－－吴某诉许某著作权合同违约纠纷案评析
  刘红兵 殷源源*
  〖内容摘要〗
  著作权产生后，其所包含的经济权利只是潜在的权利。著作权人一般需要采取转让和许可他人使用等方式，以实现其经济利益。本案是一起非典型的著作权合同纠纷，著作权人为实现其经济权利，采取了既非转让也非单纯许可使用的混合合同形式。对于该合同性质的认定，是处理本案的关键。
  关键词：著作权 合同 性质 违约责任
  〖基本案情〗
  《金玉良言十八篇》是吴某于2003年3月创作完成的文字作品，该作品于2003年4月在江苏省版权局登记。为使该作品得以出版和发挥经济效益，吴某经人介绍认识了某文化传播公司的经理许某。经过洽谈，双方于2003年9月28日签订了《委托代理合同书》。主要内容是：吴全权委托许在国内外独家代理出版、发行其著作《金玉良言十八篇》图书及开发的相关出版物。许具有该作品国内外的复制权、发行权、展览权、表演权、广播权、放映权、传播权、摄制权（拍制电影、电视或录音等）、改编权、翻译权、汇编权，并承担出版、发行等一切费用支出。吴保证许所受让的权利的独立性，在合同签订以前和以后不将《金玉良言十八篇》的出版、发行权等权利转让或赠与给任何第三方。许有权对作品进行改编，但任何改编均需经吴事先同意和事后确认。双方约定的利润分配办法是：以正式销售数量为准，销售20000套以内按码洋6%，销售20001套至50000套之间按码洋5%，销售50001套以至100000套按码洋4%计算支付吴的报酬。衍生作品及及同类作品的国内外独家代理权也由许行使，同类作品版税率同上，衍生作品版税率以每套作品码洋的3.8%计算支付吴的报酬。《金玉良言十八篇》非图书形式（如VCD等）的经营按实现销售收入的3.8%支付吴某。《金玉良言十八篇》国外版税或转让总收入的30%作为许的应得收益。合同还约定《金玉良言十八篇》的国内出版社为南京大学出版社，许某受吴某的委托签订出版合同。许在合同签定后即开展策划、出版、发行等工作，确保《金玉良言十八篇》图书在2004年元旦前正式发行。任何一方违反上述任何条款，都应承担违约责任。违约罚款金为人民币100万元。任何一方中止合同，应当赔偿另一方该合同未履行部分的可锝利润。
  同年10月3日，吴某将《金玉良言十八篇》书稿软盘及相关书面资料、书法原件交付许某。当月11日，双方确认了检索方法。此后，许与南京大学出版社联系出版事宜，南京大学出版社审查稿件后，认为该书稿属于摘录式名言名句集成，作者投入了很多精力，编辑过程也很认真，但作者对图书市场缺乏了解，书稿没有明确的阅读对象，该书出版后社会效益和经济效益难于确定，遂于同年12月下旬将书稿退还许某。许在征得吴某同意后，又与南京出版社进行了联系。南京出版社认为书稿在编排方面有一定特色，但内容还不够完善，需要针对适当的读者群进行修改和补充，建议邀请一些专家与作者一起就如何完善书稿进行交流。因吴不同意修改，致该书出版事宜搁浅，双方通过电话协商解决不成，产生矛盾。2004年4月5日，吴某以公证的形式通过南京市邮政局太平路营业厅向许某发送一份国内挂号函件，要求许某在2004年4月15日之前发行《金玉良言十八篇》，逾期将考虑另找他人合作。
  2004年5月，吴某向法院提起诉讼，认为《委托代理合同书》明确约定，许某应当确保《金玉良言十八篇》在2004年元旦出版，但时至今日，书稿的出版仍没有实质性进展，从双方的电话录音内容看，被告不履行合同的主要原因是人力和经济能力比较弱，害怕承担市场风险，其实质是根本不愿履行合同，因此应当按照合同约定承担100万元的违约责任。许某则认为，其按照约定联系了南京大学出版社，后又在吴某同意下联系了南京出版社，履行了作为代理人应尽的义务，作品没有出版的原因在于吴某不肯按照出版社的要求修改作品。同时, 《委托代理合同书》中关于违约金的约定是针对作品市场开发而言的，与委托出版无关。[1]
  〖争议焦点〗
  《金玉良言十八篇》未能按期出版, 许某是否应当承担100万元的违约责任?
  〖法院裁判〗
  法院认为：本案双方当事人签订的《委托代理合同书》，是包括委托出版和著作权使用许可内容的混合合同。就委托出版而言，许某履行受托事项的行为并无不妥，《金玉良言十八篇》未能按期出版，责任不在许某。吴某认为许某构成违约并要求支付100万元违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据。
  在案件审理中，原告吴某从许某处取回书稿后申请撤回起诉。
  〖判解研究〗
  一、关于著作权合同性质的认定
  对于涉案合同性质的争论，主要有三种观点：
  第一种意见认为涉案合同为委托合同。根据我国《合同法》第三百九十六条的规定，委托合同是指委托人和受托人约定，由受托处理委托人事务的合同。通说认为，委托合同具有以下几个特征：（1）委托合同是以处理他人事务为目的的契约；（2）委托合同是受托人承诺为委托人处理事务的契约；（3）委托合同是典型的劳务给付契约。就本案而言，首先合同事务的性质系代为他人处理事务，即由许某为吴某联系出版社，将其作品《金玉良言十八篇》交付约定的出版社出版，并负责后续发行、著作权许可等事项；其次，该书出版后所产生的精神权利与财产权利，也全部归属于委托人许某，符合委托合同的特征。
  第二种意见认为涉案合同为著作权许可合同。涉案合同的标的，并不是吴委托许代理《金玉良言十八篇》的出版、发行，而是吴将其对《金玉良言十八篇》享有的著作权中的财产性权利，许可给许在一定期限内加以使用，并从中获得利益。合同约定的付酬标准，实质上是许支付给吴的使用许可费用。
  第三种意见认为涉案合同为信托合同。根据《信托法》规定，信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。设立信托，应满足以下几个要件：（1）有合法的信托目的；（2）有确定的、且为委托人合法所有的信托财产；（3）采取书面形式，载明下列事项：（一）信托目的；（二）委托人、受托人的姓名或者名称、住所；（三）受益人或者受益人范围；（四）信托财产的范围、种类及状况；（五）受益人取得信托利益的形式、方法。本案即是吴将其享有的著作财产权，委托许代为管理、处分。合同明确约定了双方共同得利的合法信托目的，有确定的、且为吴所享有的著作财产权，记载了委托人与受托人的姓名与住所、信托财产权的范围、种类与状况以及信托利益的分配办法。一般来讲，委托事项完成后委托即告终止，但该合同约定的有效期限长达五十年，在该期限内，吴或许即使死亡，其享有的合同权利仍然不受影响，许的继承人也无权处分该部分权利，因此具备了信托的本质特征。
  上述三种意见各有其合理性，也探测到了涉案合同的深层特征，但均难以概括、解释该合同的全部特征。笔者认为，涉案合同实质上由两部分内容构成的，一是吴委托许代其联系出版《金玉良言十八篇》，二是吴将《金玉良言十八篇》的财产性权利许可许行使。涉案合同是由委托合同和许可使用合同构成的混合著作权合同。任何企图将涉案合同单纯归入某类合同的努力都是徒劳的。主要理由是：
  第一，涉案合同整体上不具备委托合同的基本特征，不能简单归入委托合同的范畴。（1）在委托合同中，受托人为完成委托事务所支出的必要费用是由委托人负担的，在某些情况下，委托人还需事先支付必要的费用开支以便受托人顺利完成委托事务。但本案是由许某承担出版、发行的一切费用。（2）委托合同以无偿为原则，有偿为例外，受托人只就从事委托事务所付出的劳务获得报酬，委托代理活动取得的全部利益当然归委托人所有。涉案合同不是由吴向许支付报酬，而是许向吴支付一定比例的提成。（3）一般而言，委托人须对委托事项亲力亲为，若无法律规定特殊情况，不得假手他人。但涉案合同约定，许有权委托其控股公行使合同的相应权利，从而使得受托人处于一种不确定状态，这与委托合同的人身信赖性质不相符合。因此，涉案合同中只有吴委托许代为出版《金玉良言十八篇》的约定可以归入委托关系的范畴。
  第二，涉案合同不是信托合同。虽然涉案合同的条款与信托合同有相似之处，但综合考虑合同订立的目的、具体情形可知，双方当事人并没有以著作财产权建立信托财产的的真实意思表示。
  第三，涉案合同的绝大部分内容属于著作权许可使用的内容。所谓著作权许可使用合同，是指作者或其他著作权所有人许可他人利用自己的著作权一项或多项权利的合同，著作权的财产权利归属并不发生转移。这种合同是大多数作者或其他著作权人取得经济收益的主要方式 。本案当事人虽然以“委托代理合同书”作为合同标题、但在合同内容主要集中于著作权许可使用的情况下，应当就合同内容、目的、履行情况等为线索探求当事人的真实意思，准确认定合同性质。涉案合同的主要内容是吴将《金玉良言十八篇》的国内外复制权、发行权、展览权、表演权、广播权、放映权、传播权、摄制权（拍制电影、电视或录音等）、改编权、翻译权、汇编权许可给许使用，并收取许可费。因此，将涉案合同的部分权利义务内容认定为著作权许可使用，能够解释单纯委托合同所不能解决的利益归属问题。正如任何知识产权的许可一样，被许可人总是获得因使用该权利所获得利益的大部分 。
  二、关于违约金条款的适用
  对于《委托代理合同书》中约定的违约金条款能否适用，在审理中也存在较大分歧：
  第一种意见认为应当支持吴某的违约金请求。因为基于当事人意思自治原则，在合同条款出于双方当事人自愿约定、属于双方真实意思表示的情况下，当事人的合意理应得到尊重；除非能够证明该条款有违反合同法无效规定的情况，否则不应当轻易否定或贬损合同条款的法律约束力。本案有充分证据表明该条款是基于当事人的真实意思表示而达成的。

2010-09-17