中国民法典中的知识产权篇（专家建议稿）的来由与讲解
作者简介：郑成思，1968年毕业于北京政法学院法律系。中国社会科学院研究员，北京大学、清华大学兼职教授。中国社会科学院知识产权中心主任。九届、十届全国人大代表、法律委员会委员。最高人民法院特约咨询员。中国法学会知识产权研究会会长。参加过我国版权法等法律起草的全过程,并被列为起草小组成员; 参加了我国民法典的起草，并被列为民法典知识产权篇（专家建议稿）的起草主持人；参加过专利法和商标法等法律的修订; 是商业秘密法等法律的起草小组顾问;此外,还参加过反不正当竞争法,计算机软件保护条例,民间文学保护条例等法律法规的起草、制定; 以法律顾问及专家的身份参加过中美知识产权谈判等对外谈判。以中文及英文在中国大陆、香港、台湾,在英国、澳大利亚、德国、美国、日本出版过五部外文著作及35部中文著作,发表过上百篇论文。代表作有：《版权法》（中国人民大学出版社出版）、《知识产权论》（法律出版社出版）等等；代表译作有：《专利法基础》（美国，Rosenberg 著）、《与贸易有关的知识产权协议》（世界贸易组织下几个协议之一）等等。
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正文：
一、 来源
于2002年12月23日提交九届全国人大第三十一次常委会的《民法》（草案）规定了知识产权的保护范围，同时又没有将“知识产权”按照原计划作为专篇列入法中，是一个十分令人满意的选择。这一选择看上去与上一世纪90年代的荷兰民法典、俄罗斯民法典的选择相似，而实际上又优于这两个民法的选择。不过，按照原计划在2002年4月起草的知识产权篇（专家建议稿）并非徒劳。第一，日后如果能够排除妨碍使中国的《知识产权法典》提到议事日程上来，现有建议稿仍旧是一份有价值的参考文件。第二，也是更重要的，该建议稿中提出的一些理论观点与基本原则，虽然在我国可能还有较多争议、甚至立法机关在接到建议时都难以认可，却被其后出台的一些国外立法或立法文件所认同，这对于在我国的相关讨论继续下去并向前发展（而不是倒退），是极有帮助的。例如：建议中关于知识产权客体的信息本质的提法（见一般条款第5条等等），在我们这里就属于备受争议的。而相同的提法却赫然表达在了数月之后出台的、很受国人重视的日本《知识产权战略大纲》及《知识产权基本法》中。
至于这个建议稿的产生，还是让我们从头说起。
在20世纪80年代之前的相当长时间里（大约两到三个世纪），即农业经济与工业经济时代，民事法律的立法重点是有形财产法或物权法。而在今天及今后相当长的时间里，即知识经济时代，这个重点自然地转到了知识产权法。发达国家如法国的〖知识产权法典〗，发展中国家如菲律宾等国的〖知识产权法典〗，都可以供我们参考。当然，主要还得根据中国自己的实际，加强研究与立法。
“知识经济”既然是与“工业经济”相对比而言的，那么它作为一种生产方式，主要是从生产力角度去定位的。如果它主要从生产关系角度，定位，就不可能适用于世界各国的不同制度。事实上，当今世界上的社会主义国家、资本主义国家，都不加任何前置词地谈论着“知识经济”并发展或准备发展这种经济。我国理论界从未使用过“社会主义知识经济”的提法，证明我们实际上是从生产力角度去谈“知识经济”的。
要发展(或准备发展)“知识经济”，就须有与之相适应的生产关系。马克思认为：生产关系不过是法律上反映出的财产关系(参看《政治经济学批判》(序言))。
与“工业经济”相适应的发达国家，一二百年来传统的民法体系中，物权法与合同法(其中主要是货物买卖合同)是重点。这是与“工业经济”中，机器、土地、房产等有形的物质资料的投入起关键作用密切联系着的。
为与“知识经济”相适应，20世纪末，一大批发达国家及一部分发展中国家(如新加坡、菲律宾等)，已经以知识产权法取代物权法，以电子商务合同取代货物买卖合同，作为现代民法的重点。这并不是说，传统的物权法、合同法不再需要了，而是说重点转移了。这是与“知识经济”中，无形资产(如专利、技术秘密、驰名品牌)的投入起关键作用密切联系着的。
中国并不是不需要补上原来是缺陷的物权法、合同法等等，以适应正在进行的“工业化”。问题是重点应放在何处?这个问题，与经济理论界争论着的一个问题是有联系的：中国是否必须在全面完成“工业经济”之后，才可能向“知识经济”发展?其实，这个问题换一个问法就较明白了：中国是否必须永远跟在别人后面走?中国科研与企业结合的典型王选，作了否定的回答。他在印刷技术上越过了两代，走在了世界前沿。
中科院开展以“知识创新”为重点的科研，也在事实上对上述问题作了否定的回答。他们认为在填补我国尚欠的“工业经济”之缺的同时，重点应转向发展“知识经济”或发展“知识经济”的准备。
法学界、尤其是民法学的研究也是如此。
中国诚然需要《合同法》，但全世界(包括中国)互联网与网上商务已迅速发展的今天，《合同法》总则中不足二百字的有关电子合同的规范，已显然跟不上实践的需求。在美、英、法、德、日、澳大利亚、乃至新加坡等国早已把合同法研究重点转向电子商务时，我们的重点始终在有形物的买卖、保管等等方面。可能在几年内，就会在国内外的经济活动中，反映出《合同法》的立法意图并不错，但重点(在20世纪末)则错了。
中国诚然需要《物权法》。但国外无形财产所有人(盖茨)已列首富、国内外被评估价值最高的已大多是无形财产(“可口可乐”600亿美元“红塔山”600亿人民币 ）
《证券法》诚然属无形财产立法之一(“股权”是重要的无形产权)，但“知识经济”中最重要的，是知识产权——专利权、商标权、版权、商业秘密等等。
有人可能说：我国不是已经有了各项知识产权专门法吗?确实我们有。但那只相当于发达国家“工业经济”中、前期的立法，远远不能适应“知识经济”的需要，更不要说推动“知识经济”的发展了。我国的这种“有”，正象《合同法》中“有”的几条关于电子商务的规定。
新加坡的一部《版权法》，比我国专利法、版权法(著作权法)、商标法加起来还要长五倍；菲律宾已随着法国把不同知识产权统一在一起而颁布了“知识产权法典”，我国的几部知识产权专门法则在“各行其是”；巴西知识产权法已把数字技术产生的新权利纳入，我国则尚未加以考虑；世界知识产权组织已要求下一世纪初，国际申请全部通过网络(即“无纸化”)，我国专利、商标法则仍旧规定着如何填写纸张表格。我国知识产权的立法已远远跟不上国内经济发展与国际经济交往。立法的滞后与总体研究的滞后是相关联的。
在本世纪末、下世纪初，我们应当抓住电子商务与知识产权保护两个民商事立法重点；培养并吸引一批掌握一门以上外语、掌握计算机应用的法学人才；增加财力的投入。目的是使我国2010年前完成社会主义市场经济的法制体系时，不要使人们感到其中的民商法结构只与二百年前的《法国民法典》、一百年前的《德意志民法典》相当、或有所进步，而应使人们感到它确实是能够适应电子商务时代(或“知识经济”时代)的法制体系。
2002年1月，立法机关在启动中国民法典的起草时，没有参照绝大多数国家立民法典时对知识产权的安排，而是选择了在中国民法中纳入知识产权篇的做法。程序是由我主笔，首先于4月拿出专家建议稿以备讨论。考虑到提交讨论的建议稿及其说明，有助于进入知识产权领域的学生及研究者们了解与“知识产权法总论”有关的一些理论问题。同时，也只有在有了可讨论的草案并且真正讨论了之后，立法机关才会真正认识到它与民法典从体例到内容的冲突。所以，一开始就不同意将其纳入的人们，仍旧积极地接受了指定的任务，并且认真投入了起草工作。
民法典知识产权篇一共起草了六章，力争控制在百条之内。其中第三篇“专利法”部分有些与现行法律有较大不同的条文已经附有说明。
起草《知识产权篇》六章的过程中，主要参考了以下条约及法律（六章里部分条文的来源亦即下列条约或法律）：
1、世界贸易组织的Trips协议（1994）；世贸组织多哈会议部长会议声明知识产权部分（2001）
2、《建立世界知识产权组织公约》（1967）
3、《世界知识产权组织版权条约》（1996）
4、巴黎公约（1967）
5、伯尔尼公约（1972）
6、世界知识产权组织《反不正当竞争示范法》（1996）、《商标示范法》等
7、欧盟知识产权指令（2000）包括版权、专利、商标
8、拉丁美洲安第斯组织2000年《知识产权共同规范》
9、《法国知识产权法典》（1998）
10、《菲律宾知识产权法典》（1999）
11、澳大利亚版权法（2001）
12、德国专利法、商标法、版权法（1998）
13、瑞士《版权法》（1994）
14、《西班牙知识产权法》（1998）
15、美国《版权法》（1998）、《专利法》（2000）
16、英国《专利法》（1977）
17、英国《版权法》（1988）
18、爱尔兰《版权法》（2000）
19、日本《专利法》（2000）
20、德国民法典
21、法国民法典
22、瑞士民法典
23、日本民法典
起草初稿后，书面征求了下列专家意见：
1、世界贸易组织“投资与知识产权部”主任欧登（Otten）
2、国际知识产权教学与研究促进协会现任主席威尔玛（Verma）
3、德国马普学会知识产权研究会研究员迪茨（Dietz）
4、美国华盛顿大学教授盖茨（Jaszi）
5、美国加利弗尼亚大学教授盖勒（Geller）
在参考条约及法条与国外专家的答复中，有一个共同的问题，应当引起我们注意。知识产权保护有适用与不适用传统民法一般原则的两个方面（或称“特有的两面性”）。在多数情况下，知识产权保护适用民法一般原则。由于人们对此不持异议，就不专门引证了。在为数不少（虽不占多数）的重要场合，知识产权保护不适用一般民法原则——这在许多国际条约中有反映，特别在有民法典的国家，其知识产权单行法（或法典）专门作出了明文规定，以防日常行使权利或执法中人们不加分析地硬套，弄出乱子。对这一面，不大参考国际条约及外国法的一部分国内学者常有异议，故在这里例举几个典型，以使人们不致轻易否定上述“两面性”中的另一面，少走弯路。
典型例举：
1、《法国知识产权法典》
第L121——9条；
第L132——15条，L132——34条；
第L212——6条；
第L613——9条；
第L613——30条；
2、德国《版法权》
第28条；
第102条（虽原则适用民法典，但须有所改动——这类条文在德国版权法中很多）。
3、德国《专利法》
第102条；
第110条。
４、瑞士《版权法》
第65条（这一条包容了知识产权适用及不适用民法典的两面，非常典型）。
我在《版权法》一书中，也曾对这种“两面性”作过一些论述，主要内容如下：
版权中的经济权利可以作为遗产被继承，这是绝大多数建立了版权制度的国家都明文规定在版权法中的。
由于版权在继承活动中所处的地位，与一般可继承的产权有许多相似之处。所以，一部分国家在版权法中有关版权继承的规定十分简单，只是说“按照继承法的通行原则”进行；或“按照继承法中关于动产继承的一般原则”进行。也有的是简单地规定“按遗嘱继承”。
不过，版权毕竟是一种无形产权，又是各种知识产权中情况最复杂的一种权利。更多的国家并没有简单地援引其他单行法或民法一般原则来处理版权继承问题，而是在版权法中对版权继承作出专门的、具体的规定。有些国家甚至在版权法中特别指出民法中关于继承的某些一般性原则，不能适用于版权继承。在这一类版权法中较典型的，恰恰是在民法典中对继承的规定最为详尽的法国和联邦德国。
法国版权法具体规定：作者死后，在其死亡当年及其后70年内，他(她)的合法继承人应享有作者以各种形式利用作品并取得经济收益的那些专有权。该法又规定：作者的配偶继承版权，不适用《法国民法典》第条关于配偶享有的继承份额的规定。在作者无其他法定继承人的情况下，配偶应享有作者尚未处置的作品的版权；在有法定继承人的情况下，则配偶享有的份额可依照《法国民法典》第及915条所规定的比例有所减少。但如果该配偶再婚，上述原应享有的权利即告失灭。联邦德国版权法对版权继承作专门规定后指出：《联邦德国民法典》第2210条(即民法典中的继承条款)不适用于版权继承。因为，联邦德国版权法允许作者通过遗嘱将版权的行使转移给遗嘱执行人，这种转移将在整个版权保护期(即作者死后70年)有效；而该国民法典的上述条款只承认被继承人对遗嘱执行人的授权在继承开始后30年之内有效。
在版权继承中，有两个特殊问题是法律或司法实践应当回答的。
第一，在版权制度建立前即创作出的作品，只是在版权制度实行后才由作品手稿所有人发表，则这种作品是否享有版权及版权应归谁所有?大陆法系国家(如法国)或受大陆法系国家法律影响较大的国家一般认为这种作品发表后应不复享有版权。英美法系国家则一般认为应享有版权，版权归作品手稿所有人。
第二，虽在版权制度建立后创作出的作品，但在“作者有生之年加死后若干年”(即法定的版权保护期)之后才发表，那么这种发表后的作品是否应享有版权，以及应由谁享有。两大法系国家版权法均认为：发表后的作品应享有版权，并由发表人享有版权。不过，对于这种版权的具体内容及享有方式乃至发表形式，两大法系国家的规定就不完全一样了。例如，法国版权法规定：只有在遗著的版权保护期内，遗著被发表的情况下，有关版权才属于作者的继承人；如果遗著在版权保护期后被发表，则发表后之作品的版权，将属于该作品(遗著)之载体作为有形物的合法所有者同时又使该作品得以发表之人。这样规定，主要在于鼓励持有未发表的文化成果之人将它们发表出来。法国版权法在同一条中还进一步规定：在一般情况下发表作者的遗著，都必须单独发表，以使人看得出它们是未曾发表过的；只有当某遗著构成作者已经发表的作品中的一个片断(或作者的继承人仍有权行使有关版权，亦即遗著版权期尚未失效时)，才可以与已经发表的作品合并发表。
而英国《版权法》第93条、澳大利亚《版权法》第198条等英美法系国家的有关条款则以另一种方式作出规定：如果未发表的作品作为遗产成为继承人的财产，则除了被继承人在遗嘱中另有意思表示外，该继承人就该作品所享有的版权，应视同被继承人临死前已成为版权所有人而享有的版权。很大一批英联邦国家的版权法对于作者生前未发表的作品，死后作为遗产的版权问题，都是这样规定的。上述行文实际讲了这样几层意思：（1）被继承人生前未发表的作品，死后无论何时发表，均享有版权；（2）版权的所有人，即继承人；(3)这种版权所包含的内容，相当于假设被继承人临死前已发表了该作品的情况下原应享有的全部权利。
二、 “一般条款”部分的说明
第一条
“知识产权是私权”一条，来自世贸组织的Trips协议前言。
做这一规定的必要性在于：至今国内仍有一部分人认为知识产权中的工业产权，部分系公权利。部门与地方也有自已制定行政规章更改现有知识产权法对权利的取得及维护的规定。例如，国家技术监督局通过行政规章要求企业在该局系统登记“地理名称”，否则有一定行政措施，即较典型。工业产权的行政主管机关的作用，与管理某些公权利利的行政机关的作用完全不同。许多法学家常常向人们不断强调这种不同，即是提醒人们在知识产权领域不要把私权与公权相混淆。例如江平教授就强调过：“绝不能把商标管理等同于枪支管理。”（注见《WTO与中国法制建设》，李步云、江平主编，中国方正出版社2001年出版，第232页。）
《著作权法》第一条起草过程中，不少人将宪法第四十七条赋予公民的公权利，作为著作权的依据及来源，也是将私权混同于公权利的的一例。
知识产权虽有不同于一般民事权利的特殊性，但在“私权”性质上，则与其他民事权利是共同的。所以规定这一条不是多余，而是澄清岐议。
第二条
以划定保护范围来给知识产权下定义，是《建立世界知识产权组织公约》在1967年开始的。其的后一些国际条约、地区性条约和外国知识产权法典，也采用了这种方式。例如：世贸组织的Trips协议“第二部分”，拉丁美州安第斯组织2000年《知识产权共同规范》总则第3条，菲律宾1998年《知识产权法典》第4条之1，都是如此。
本“知识产权篇”之“一般规定”第二条，以《建立世界知识产权组织公约》第二条的原文为基础，根据中国已有的立法实际及国际上近年的发展，作了一些变动。
其中第（一）段合并了世界知识产权组织公约第2条的两款，系指版权与邻接权。使用“文字”作品，比我我国现行法中“文学”作品，更接近该公约及伯尔民公约的“Literary works”的原意。
第（二）段落中“其他商业标识”是广义的，诸如地理名称、商号，乃至可注册的书、刊报纸名称，均可包括。在这方面，除公约外，还参考了德国1998年修订的《商标法》第4条。同时，其中既已包含了地理名称，世贸组织Trips协议中单列的这类知识产权客体，在这里也就无需单列了。
第（三）段中的“专利”，在下面“专利”一章中已明确，是指发明专利、实用新型专利与外观设计专利。这样，世贸组织Trips协议中的“外观设计”就不必单列了。
第（四）段在下文中不列专章，原因一是它在我国仅仅是个行政法规保护的客体，二是无论在任何国家，均极少有侵害集成电路布图设计的实际纠纷，几乎所有国家都把它当作一种“备而不用”的知识产权法律中的受保护客体。故点到为止，也就行了，以便突出保护重点。
第（五）段商业秘密，因其自上一世纪七十年代后在国际、国内的地位越来越重要，故本篇下文中列有专章。
第（六）段“传统知识”，是在世贸组织成立时，印度等国就提出应在世贸框架中保护的内容。近年世界知识产权组织已召开多次国际会讨论这一问题。世贸组织在2001年11月的多哈会议的“部长声明”第18—19条已列为下一次多边谈判应考虑的议题。安第斯组织在其2000年的《知识产权共同规范》中，已要求该组织成员在国内法中予以保护。
“传统知识”按世贸组织、世界知识产权组织及国外已有的立法中的解释，主要包含“民间文学艺术”与“地方传统医药”两大部分。其中“民间文学”部分，已经暗示保护或明文保护的国际条约与外国法很多。如：伯尔民公约第15条，英国1988年《版权法》第169条，是“暗示”性规定的典型。实际上，世界知识产权组织在给伯尔尼公约第15条加标题时，已明文加上“民间文学艺术”。仅上一世经纪90年代，在版权法体系中明文规定保护民间文学艺术的至少有：
《突尼斯文学艺术产权法》（1994年）第1条，第7条；
《安哥拉作者权法》（1990年）第4，8，15条；
《多哥版权、民间文艺与邻接权法》（1991年）第6条，第66—72条；
《巴拿马版权法》（1994年）第2条，第8条；
此外，在上一世纪90年代之前，斯里兰卡及法语非洲国家等一批发展中国家，就已经在知识产权法中开始了对民间艺术的保护。目前，世界上明文以知识产权法保护民间文学艺术的国家已有五十个左右，还有一些国家（如澳大利亚等）已经在判例法中，确认了民间文学艺术的知识产权保护。
“地方传统医药”的保护，虽然亚、非一些发展中国家早就提出，却是在1998年印度学者发现了某些发达国家的医药、化工公司，把印度的传统药品拿去，几乎未加更多改进，就申请了专利这一事实后，在发展中国家引起更大关注的。发展中国家认为，象无报酬地拿走民间文学艺术去营利一样，无报酬地拿走地方传统医药去营利，也是对这种知识来源地创作群体极不公平的。发展中国家的安第斯组织已在其《知识产权共同规范》总则第3条中，把“传统知识”（即包含上述两部分）明文列为知识产权保护客体。印度德里大学知识产权教授、国际知识产权教学与研究促进协会现任主席维尔玛在给我的关于中国起草民法典知识产权篇的复信中，特别指出了希望中国能将传统知识及生物多样化纳入知识产权保护范围。
这两部分，在中国都是长项，如果我们只是在发达国家推动下对他们的长项（专利、驰名商标等等）加强保护，对自已的长项则根本不保护，那么在国策上将是一个重大失误。即使传统知识的这两部分不能完全象专利、商标一样受到保护，也应受“一定的”保护。我认为中国在这个问题上，与印度等发展中国家的利益是一致的，应在立法中表现出支持对传统知识的保护。更何况国际（乃至国内）市场上，外国公司对中医药提出的挑战，已使我们不可能对这种保护再不闻不问或一拖再拖了。“民间文学”即使只限于“作品”的保护，我国1990年颁布《著作权法》曾宣布的“另定”，但至今也一直没“定”出来。所以先在民法典中肯定这种保护，已经是十分必要的。
第（七）段中的“植物新品种”保护，已有1997年3月的《植物新品种保护条例》作出了规定，除保护专有权之处，该规定大都是程序性内容，不宜在民法典中重复。所以下文中也不列专章。
第（七）段中的“生物多样化”，是1999年世贸组织西雅图会议本来要讨论而未成行的。2001年多哈会议部长声明第18—19条再次列为下一次多边谈判议题。安第斯组织的《知识产权共同规范》总则第3条已明文规定为成员国知识产权保护的一项内容。
对“生物多样化”给予知识产权保护，主要是保护基因资源。基因资源与传统知识相似，是我国的又一个长项。许多发展中国家，以及基因资源较丰富的发达国家（如澳大利亚），已经开始重视这方面的保护。我国仅仅在《种子法》等法律中开始了有限的行政管理。把基因资源作为一种民事权利，特别是作为知识产权来保护，我国与一些外国相比，还非常不够。
第（八）段是《建立世界知识产权组织公约》第2条原意保留。
第三条
这条规定的来源是世界知识产权组织《反不正当竞争示范法》第1条（2）款及该组织对这一条的解释。
“反不正当竞争”远远不限于知识产权领域。但“反不正竞争保护”确实是在知识产权单行法之外，对版权、专利、商标等等附加的不可缺少的保护，也可以看作是一种“兜底”保护。这在许多国家、多数知识产权学者中已形成了共识。例如，美国1995年的《反不正当竞争法重述》就较深刻地分析了这种附加保护的必要性及重要性。
第四条
知识产权是专有权或对世权，这在已建立知识产权制度上百年的发达国家不成为问题，而在我国，则不论在学界还是在实践中，却往往得不到认可。所以，专门把它规定在一般原则中，并不多余。
绝大多数知识产权国际公约及外国知识产权法中，都称知识产权为“Exclusive Right”或“Right in rem”，这是相同含义的不同表达。在起草本篇参考到的公约及法条中，明文做这样表达的就有：
WTO的Trips协议第13条、14条（4）、16条（1）、28条（1）、30条，等等；
《保护工业产权巴黎公约》第6条之4；
《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第8条、9条、11条、11条之2、11条之3等等；
安第斯组织《知识产权共同规范》第98条、129条（特指“外观设计专有权”）、154—155条（特指“商标专有权”）、191条（特指“商号专有权”）等等；
欧盟2001年的《信息社会版权及邻接权指令》第2—4条；
瑞士1994年《版权法》第9—11条；
《法国知识产权法典》L111—1条、L511—1条（特指“外观设计专有权”）；
德国《商标法》（1998年修订文本）第14条（1）款（特指“商标专有权”）、第15条（1）款（特指“商号专有权”）第29条（专门使用了“right in rem”）；
西班牙《知识产权法》（1998年修订文本）第2条、第109条（特指“表演者专有权”）；
德国《版权法》（1998年修订文本）第12条、15条、第75条（特指“表演者专有权”）、第85条（特指“录音制品制作者专有权”）、第87条（特指“广播组织专有权”）；
爱尔兰《版权法》2000年第37条；
菲律宾《知识权法典》第2条；
英国1977年《专利法》第30—31条、第32—33条（特别规定了专利权作为专有权与动产专有权的相同之处）。
第五条
这一条是明确知识产权客体的信息本质，目的是避免人们错误地把这种客体与物权的有形体的那些客体同样对待。
世界知识产权组织认为：知识产权与有形财产的最主要不同点，在 于：对于诸如一张桌子，所有人可以通过占有它而基本上达到保护自己的财产不受侵害的目的；而对于诸如一项发明、一部作品或一个商标，所有人基本上不能通过占有它们而达到保护它们不受侵害的目的。（注 参见ＷＩＰＯ编《Ｉｎｔｒｏ ｄａｃｔｉｏｎ ｔｏ ＩＰ 》，1997年Ｋｌｕｗｅｒ Ｌａｗ Ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ 出版公司出版。）
事实上，中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及联系的问题。例如，出版社丢失作者手稿应当负何种责任？时至今日，一部分法官及绝大多数学者，均认为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的“纸”这种“物”上，而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不公平，也就不足怪了。德国慕尼黑上诉法院法官Hans Marshall 则认为：丢失作者手稿的情况，如果作品系尚未出版，出版社除了违约之外，还侵犯了作者的大部分精神权利。作者除请求违约赔偿之外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿。这才是真正搞懂了作品真正这种无体受保护客体与有体受保护客体的区别。
知识产权这种有价权利的“无形”，许多人总说这不是它的特点，因为物权中，物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了：当我们提供或买卖有形物(商品)时，提供标的与物权客体是一致的，均是商品本身(只提供给买主“所有权”而无商品本身的卖主，无疑是骗子)。而我们提供或转让知识产权时，提供的标的是权利本身(如复制权、翻译权)，而相应客体则另是有形无体的有关信息(如专利领域中的技术方案、版权领域中的作品)。作为物权客体的物，一般是可以被特定人占有的，而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品，则不可能被特定人占有──它们可能被无限地复制、因此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢房子，就出现了又一个新的物；照着一部作品复制出又一部，则决不产生新的作品。这些常识，往往又被有些民法学家遗忘。
所以，经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地认为“准占有”适用于知识产权。从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权。（注 见史尚宽著《物权法论》，台湾地区荣泰印书馆，1979年版本，第547－549页。）史先生认为诸如股东权之类权利物权适用准占有并不错。特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人，而特定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品，则可以无限制地交给无数人。中国大陆当代物权法领域有的学者则比史先生更大胆地不再让别人去“推论”，而直接断言：“取得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等。不研究不了解知识产权的特殊性，新、老民法学家都曾一再地出现过类似的很值得商榷的论述。
由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为第一要件的民法上的“取得时效”，就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有人与97家使用者订立了使用许可合同，而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一样使用了，专利所有人在“时效”期内未加追究，是否那97家就都应转而向这位未经许可者交许可费了？因为他已经通过“取得时效”得到了改该专利！但如果第99、100、101家也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究，那么究竟谁通过“时效”获得了该专利？这就不仅是个使97家守法人为难的问题，而且是个使当代学者为难的问题了。
在有些国家的知识产权法中，即使在规定在先权利的权利人于他人已善意使用有关在先权乃至获得商标注册5年之后，不能再以自已的在先权去要求撤销善意使用人已得到的权利，也会随后立即附加规定：但善意注册人也无权阻止在先权人继续使用自己在先已使用的商标。就是说：商标权的客体并未象物权客体一样、完全从在先仅利人那里转移到了在后善意取得者那里，而是先、后二人分别享有了有关的商标权。这在有体物的占有及取得时效领域是极少见的，而在知识产权领域则是普遍的。例如，德国《商标法》第21条，就是这样规定的一个典型。
第六条
债权、著作权、股份权、商业票据权等无形动产，都是一些抽象的财产，这与不动产及动产都不同。它们可能只是某种财产的象征。例如，股票或任何商业票据，作为那张纸本身即使能构成“财产，”也并不值多少钱，但它代 表的则可能是比土地、房屋值钱得多的财产。曾有一些民法专著将知识产权与商业票据 权、股份权等并列，作为“权利物权”的一种。但这些论述的漏洞是很明显的。例如，在述及德国物权法的“权利物权”时，认为债权、著作权、股份权、商业票据权等，均可以作为 德国民法中的“权利物权”存在。同时，又论述道德国民法规定：不可转让之权，不可以成 为权利物权。而我们知道：按照德国版权法的规定，著作权(版权)恰恰是不可转让的权利 !用自己熟悉的一般民法原则在这里套知识产权，又一次被证明了行不通。追其直接原因 ，在这里我认为是：与股票、商业票据等相比，知识产权更为抽象，它成了“象征的象征”。 股票无论怎么抽象，它的价值总能体现在那张相应的纸上，持有那张纸，就象征着持有人享 有了某种财产权。而知识产权则与代表着它们的相应的“纸”也往往是分离的。持有文字作 品手稿的人，未必享有复制权。最明显的例子是当你收到他人的信时，尽管信件本身是归你 所有，信件的发表权、复制权则仍在写信的“他人”手中。从另一个角度看，甲许可乙使用 甲的房屋，必须明白无误地把房屋这个物连同出租、出借之类的凭证一并交给乙。否则乙不 可能去使用。甲要把自己的股票权转让给乙，也至少必须把象征财产权的股票从甲手中转移 乙手中。但甲如果许可乙复制或翻译其作品，甲完全可以不必向乙提供作品原稿、作品印成 的 图书等等。他可以要乙自己去购买一本有关图书。甚至连这些都不必要，可以要求乙自己从 计算机网络中“下载”该作品。如果乙认为连“下载”都不必要，他仍可借助每天从“内存 ”中随时阅读并翻译该作品。甲必须给乙的，只是“复制权”或“翻译权”本身，而无需提 供任何这种财产的“象征”。专利权也是如此。专利权人固然一般均应向被许可人提供专 利说明书。但即使他根本不提供，被许可人也完全可以从中国专利局或世界知识产权组织的 PCT文献中得到。那些看上去似乎代表了版权或专利权的东西，并不在或不完全在权利人的 控制之下，它们是可以通过其他途径合法得到的。而要使用他人所有的土地、计算机之类， 不从他人手中就不可能合法得到。如果他人只给你“使用权”而不连同实物给你，你得到的 “权”就完全是空的。
在人们千百年来已熟悉的动产或不动产专有权的转让中，一般总是连同相关有体物、有形载体一道转让。知识产权却恰恰不是这样。为避免人们在行使权利、转让权利或执法时，忽视了知识产权与相关有体物、有形载体的可分性乃至必分性，包括我国在内的不少国家都在知识产权法或其他涉及知识产权的条文中，作出专门的规定。例如：
中国《著作权法》第18条；
中国《合同法》第137条；
西班牙《知识产权法》第3条、第56条；
法国《知识产权法典》L111—3条；
美国《版权法》第202条。
第七条
本条后一款来自我国《婚姻法》2001年修正案，不必细论。放在这里不是简单地复述《婚姻法》，而是为了与第一款相对应。
第一款所讲明的原理，我国《婚姻法》中并没有明确规定。但它对作者等原始权利人十分重要，对版权能够正常行使也非常重要，进而对尽可能多地使用优秀作品、繁荣社会文化也很重要。所以，在民法典知识产权篇中，有必要加以明确。
不少国家的民法或专门法中，均有与本条第一款类似或完全相同的规定，例如：
《法国民法典》第1404条；
《法国知识产权法典》第L121—9条；
《德国民法典》第1417条（2）款；
《日本民法典》第762条（1）款；等等。
有关第七条从理论上的论述，还可以参看我写的《版权法》（1997年修订版）第313—316页。我的论述主要如下：
如果夫妻一方是作者，尤其是美术作品的作者，则在离婚而进行共同财产分割时，就会出现作品(仅指婚姻关系存续期间创作的作品)的版权是否应作为“共同财产”的问题。对于这个问题，有些国家的版权法作了间接的回答。例如法国版权法第25条规定：作者的精神权利，在任何情况下均不能视为夫妻的共同“财产”；至于作者的经济权利，只要是在婚姻存续期间取得的，即按一般动产对待。那么，这种具有一般动产性质的版权，是否构成夫妻的共同财产呢?法国版权法没有回答。《法国民法典》第4条却有规定：“一切具有个人特点的财产及专属个人的权利”，“即使为婚姻期间取得，按其性质仍属于各自的财产”，而不属于共同财产。也有的国家在版权法中并不具体涉及婚姻关系下的共同财产问题。这个问题全部由民法典去回答。例如日本即是如此。在其版权法中找不到关于这个问题的任何直接或间接答案。而在其民法典第条(1)款中明确规定：夫妻一方在婚姻中以自己名义取得的一切财产，均为其特有财产，不能当作共有财产。作为创作者而获得的版权，显然应属于“以个人名义取得的财产”。
看起来，多数国家都否认作者享有的版权可作为共同财产加以分割。还有的国家甚至更进一步规定：不仅仅作品的版权，即使是作品原件本身(如手稿之类)也不属于夫妻共同财产。
我认为实践中较可行又较合理的答案似乎应当是：在离婚时，婚姻期间已通过行使经济权利而取得(或将取得)的经济收佃(而不是版权本身)，作为共同财产分割；尚未行使的经济权利，不论将来是否行使，均不能作为共同财产分割。就是说，不把版权本身作为共同财产。否则，如果视为共同财产，则夫妻不离婚时，也应是共同财产。那么任何作者只要一结婚，就只能享有类似合作作者那样的“共有版权”，他(她)对使用人发许可证时必须征得配偶中另一方的同意；在离婚后多少年，要复制自己在这一时期他作的作品(或者许可他人改编、翻译)，也要征得其已离婚的另一方的同意并支付报酬。这就显得极不合理，在实践中也较难实行。
至于作者在婚姻期间创作的美术作品之载体作为“物”(而不是其中的“版权”?)在离婚时尚未出售。应否视为共同财产加以分割，那么就是另一个问题了。这应按不同情况区别对待。例如，一个制作仿古陶瓷品艺术家，或一个画家，在其与配偶婚姻存续期间所制的仿古器具或所作的画，离婚时一件均未出售。那么，如果美术品原件不能作为其同财产，则他们在离婚时可能几乎没有任何可以分割的共同财产。而如果该艺术家或画家正是因为有其配偶在经济或其他方面的支持才得以创作，则这些创作成果又均不能作为共同财产分割，就显得得不太公平。前罗马尼亚的《社会主义家庭法》所指的不可作为共同财产的物品中，恰恰只讲了“科学或文学手稿，设计稿”等等非经出版、实施则难以取得经济收益的作品，而未讲绘画、雕刻等物品本身即可直接实现经济利益的美术品。
对于这个问题，联邦德国现行民法典中倒是有间接的答案的。该法典第7条规定：凡不能以法律行为转让的标的，应视为特有财产而从夫妻共同财产中扣除。而联邦德国版权法正是规定了“版权不得转让”。所以，可以推定应把版权视为特有财产，即不能当作共同财产。另一方面，美术品之作为物，按联邦德国民法、商法，都应当属于可以通过法律行为(如买卖合同等)加以转让的。因此可以推定其不属于特有财产，从而可以被当作共同财产，在离婚时可以分割。此外，美国版权局局长欧曼)及版权局特别助理哈理森)也作出过与联邦德国法律大致相同的回答。他们认为：版权作为一种基本属于创作者的特殊权利，是绝不能被当作共同财产在离婚时加以分割。但体现版权的具体物(即载有作品的原始载体)，无论是雕塑、绘画还是文字手稿(音乐乐谱手稿)等，都可以作为共同财产加以分割。只是美国不像联邦德国，它没有一部全国统一的民法典。在具体物被当作共同财产分割时，原夫妻所得的比例，在不同的州可能各不相同。有的州法规定文学艺术创作者应得有关被分割物(或该物折价)的五分之四，另一方只能得五分之一；有的州可能规定创作者得三分之二，另一方得三分之一。但不论各州的规定怎样不同，有一个原则是相同的；文学艺术创作承载之物体本身，也不同于其一般的“共同财产”，不能简单按离婚双方各得二分之一来分割，而要适当照顾创作者的利益。
所以我认为：由作者自己创作的作品，“版权”不能作为夫妻共同财产看待；但作为作品原件及其载体这“物”，则可以作为夫妻共同财产看待。在离婚的共同财产处理上作为上策，应确定当时已完成的作品有哪些并作出可靠记录，日后原作及原作载体作为有形财产出售后，所得在已离异的作者与前妻(或二者继承人)之间分配；原作及其载体作为有形财产尚未出售时，则依法暂归持有人占有。作为下策(也仅仅对于可分之物)：也可在夫妻离婚时即把已创作完成，但未作为物出售的作品在二者间分配。这时必须廛明：获得载有原作之物的非作者一方，无权行使该作品中的版权。第二种方式之所以是“下策”，不仅因为这种方式增加了日后将出现的更复杂的权与物相离的问题，而且(更重要的)是因为艺术作品及其载体从作者手中出售与从非作者手中出售的结果往往差别极大。
第八条
我国2000年修改《专利法》、2001年修改《商标法》时，都增加了对他人在先权的保护条款，是因为在这两个领域侵害他人在先权的情况比较明显，我国的司法实践中遇到的相应案例也比较多。诸如拿了别人享有专利的外观设计当自已的商标去申请注册、拿了别人享有版权的美术作品去申请外观设计专利，在某些地方甚至有“普通化”的趋势，不明文禁止不行了。
但实际上，在版权领域及其他知识产权领域，也会有一个尊重他人在先权利的问题。这个要求（即尊重他在先权）在知识产权领域确应列入“一般规定”而不是个别单行法才适用的“特殊规定”。例如，摄影艺术家不能不征得他人同意就着手进行涉及他人的人像或人体的摄影创作。因为这会侵害他人的肖像权、隐私权等在先权利。翻译家不能不征得他人同意就去翻译尚在版权期内的外国作者创作的作品，这里涉及他人在先作品的在先版权问题，等等。
有关在知识产权各领域中，应尊重他人在先权利问题，国际条约、外国法，也都有规定。例如：
世贸组织的《与贸易有关的知识产权协议》第16条（1）款；
《法国知识产权法典》第L122—4条、第L711—4条；
美国《版权法》第103条a款，等等。也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。
第九条
中国已进入世界贸易组织，认真研究世界贸易组织的主要法律文件，抓紧调整和完善我国有关的法律法规，是入世后仍应做的准备工作之一。
研究世界贸易组织的「知识产权协议」、亦即Trips协议，是完善我国知识产权法所必须的。这里，我想就我国理论界对于侵害知识产权的归责原则与“侵权四要件”的认识，简单谈点意见。
Trips协议并无条文直接规定侵害知识产权的归责原则。但协议中却有条款明确规定了在哪些特殊场合，“有过错”方才负侵权责任或无过错就不负侵权责任。较典型的，一是第37条（１款），即有关对集成电路知识产权保护的条文；另一是第44条（１）款，即对进口、购买或订购侵权物品的情况所作的规定。
从逻辑上讲，如果Trips主张认定侵权的总原则是“过错责任”（即有过错方负侵权责任），那就完全没有必要专门在有限的几处点出无过错则不负侵权责任（如37条、44条那样）。既然有专门点出过错责任的条款，就应推断凡未点出之处，均暗示着“无过错责任”（即只看侵权事实、不看行为人的主观状态）。例如，无论从Trips第11条增设的版权保护、第16条１、３两款强调的商标保护、第28条开列的专利权排他范围，均得不出“有过错方构成侵权”的结论。
但由于对知识产权领域的侵权归责问题，在中国一直有争议，上述推论就很难被一部分人所接受了。
中国在20世纪80年代制定的《民法通则》，从原则上已将包括侵害知识产权在内的绝大多数侵权行为，归入“过错责任”。如果只以解释《民法通则》为限，这个问题是无可讨论的。不过，如果把眼界放开一些，就可以看到：绝大多数已经保护知识产权的国家的立法，均要求侵害知识产权的直接侵权人，负“无过错责任”。凡在国际上被认可的知识产权学者们(无论美英还是法德这些不同法系国家的学者)，也无例外地认为对知识产权直接侵权的认定，只看客观结果，不看主观有无过错。这就需要我们在研究中，不能拘泥于通则的原则。同时，国内知识产权执法的实践，也要求我们重新认识这个问题。
其实，在法理上，侵害知识产权的归责原则，与侵害知识产权的诉讼时效，是非常近似的两个问题。由于知识产权保护的客体可以同时被相互独立的不同主体所利用(注意：这是有形财产权保护的客体所不具备的特点)，侵权行为一旦延续超过二年(即我国《民法通则》规定的时效)，这“二年”期限将只约束侵害赔偿之诉，不应约束知识产权的财产所有权之诉。而一般侵权诉讼中，这二诉是并存的。对此，我国最高人民法院已在20世纪内作了恰当的结论[3]。因此时效问题即使在21世纪仍有争议,可能只是余音而已。
对直接侵权人的归责问题也是如此。只有支持被侵权人的权利归属及其范围之诉，亦即认定客观上的侵入他人产权范围(即“in”-“fringe”)的事实并加以禁止，才有助于避免侵权物进入流通领域或已进入流通领域后进一步扩散(而这正是《与贸易有关的知识产权协议》所要求的)。至于支持被侵权人的损害赔偿之诉，则确应视侵害者有无主观过错而定了。拿日本学者中岛敏先生的话说，即：侵害知识产权的物权之诉只以客观为据，而其债权之诉则应辅之以主观要件。当然,在这点上,国外也并非无例外。例如，依照美国法律，直接侵权人即使无过错，有时也须负侵权赔偿责任。美国的这种较少见的规定，经过其乌拉圭回合谈判的讨价还价，还居然反映在世界贸易组织的协议中，即Trips协议第45条。
到目前为止，我国不赞成象多数国家那样在知识产权保护中采用无过错责任原则的一个主要原因，在于不少人误以为知识产权的侵权诉讼中，被侵害人的“请求权”仅仅指对损害赔偿的请求，不包含诸如确认权利人的专有权之类的物上请求权，即认为侵权之诉中只有债权之诉而无物权之诉。于是，他们认为诸如德国版权法第99条的禁令、没收等等，不属于在确认侵权成立后的民事救济。针对这种误解，我国在90年代后期已有专著作过分析和论述。例如，王利明等所著《合同法新论－总则》、《侵权行为法》（统编教材）等等，就是其中之一。到了1999年底，就更有吉林大学的彭诚信等在《法制与社会发展》（第6期）上发表的“物权的自我救济”一文，十分精彩地论述了把物权请求与债权请求在权利保护中断然分隔开的不合理性及脱离实际。该文尤其值得我们一读。
网络环境下的 “在线服务商”作为“特例” ，其侵权行为在国外适用“过错责任”原则；我国包括“在线服务商”在内的一切侵害知识产权的行为，则作为“通例”在适用着“过错责任”。这一类理论及实践上的差距，这种立法上的差距，是否应予缩小，肯定在21世纪还需要继续讨论。互联网络上的侵权行为，在国内外事实上都已经发生了。而对于互联网络上的侵权责任，国外已经讨论了几年，中国则几乎没有开始。
这一类听起来很简单的问题，若不在理论上弄清楚(从现有的司法判决看，它们在实践中倒往往是清楚的)，对我国下一世纪实施有效的知识产权保护，肯定会有妨碍。
中国民法理论界过去一直从解释《民法通则》第106条出发，基本无争议地在知识产权领域适用着过错责任原则。只是从1996年底开始，理论界对这种解释才真正提出质疑并开展了广泛的讨论。应当明确指出的是：知识产权领域的“无过错责任”论者，从来没有坚持过在知识产权领域要全面适用“无过错责任”。对于“在线服务公司”这种新服务提供者、对于在某些侵权活动中被追加的第三者、共同被告或间接侵权人，“无过错责任”论者依旧认为他们只应负过错负任。而“过错责任”论者，则始终认为一切知识产权的侵权，均只有具备“过错”方可构成，只存在“过错责任”。因为这是从传统民法理论的所谓“侵权四要件”顺理成章地推出的。这种传统理论认为，除《民法通则》中点出的几条例外之外，一切行为若被认定为侵权，必须具备四个条件：加害行为的违法性；侵权事实；行为人的主观过错；实际损害（也有的著述表述为“加害行为与所造成损害之间的因果关系”）。
在1996－1998年，亦即讨论的开始阶段，“过错责任”论者一直坚持上述传统理论 ，即只有四要件具备，才构成侵害知识产权。不过在讨论过程中，一部分人渐渐找到了以“侵权四要件”来认定侵权，在实践中多有说不通之处。于是有人提出了“认定侵权无须看有无主观过错；判定是否承担侵权责任，要看有无主观过错”。以这种方式解释“过错责任”，比传统的“侵权构成四要件”理论在知识产权执法实践中应当说是进了一大步，也显得更可行一些，但在逻辑上仍有值得研究之处。因为，这种解释，等于说相当一部分被认定为侵权的侵权人，并无侵权责任可负。这在逻辑上似有不通。
实际上，这种解释是以侵权中的“赔偿责任”这一点，代替了侵权责任的全部。侵权责任决不仅仅包含赔偿责任。被侵害人到司法机关诉侵权人，也决不仅仅要求损害赔偿。他们会首先要求司法机关认定自己是权利所有人，要求对方停止侵害活动（例如中止生产或查封其生产线等等），封存或没收、销毁其侵权产品及直接用于侵权活动的物品，然后才是要求损害赔偿。有的原告，甚至只要求停止生产、查封生产线及销侵权物就够了。可见在权利人看来，侵权人应负的侵权责任，不仅仅是赔偿，而且首要的并不一定是赔偿（当然，“赔偿”对多数权利人又并不是可有可无的）。认为侵权责任仅仅是赔偿责任，有以偏盖全之嫌。而且，在诉讼中，侵权人往往是将“物上请求”（认定权利归属、停止侵权等）与“债权请求”（即损害赔偿）一并提出的。如果司法人员在处理案件时仅仅把注意力放在“债权请求”上，仅仅要侵权人相应负赔偿责任，就是“舍源逐流”或“舍本逐末”了。那就会事实上不可能真正制裁侵权，也不可能制止侵权活动的继续。
Trips协议的“执法”部分，对损害赔偿的具体规定并不多，大量条款均对停止侵权生产、停止侵权销售活动，销毁冒牌及盗版产品等，作了相当具体的规定。它要求各成员着眼的“侵权责任”重点在何处，也是不言而喻的。
至于传统民法理论所称一切侵权的认定均须以已经造成的实际损害为条件，“无损害即无责任”，等等。这些适用到知识产权领域，麻烦就更大了。在多数外国似未见到采用这一要件的知识产权立法。在中国，若适用这一条件，现有的专利法、商标法、著作权法恐怕都要重新起草。例如，专利法中规定专利权人享有“制造权”这一条，在多数场合就无法适用“实际损害”这一要件。未经许可的制造者如果仅仅处于制造他人专利产品这个阶段，而尚未推向市场，即未出售（也就是尚未侵犯到专利权人的“销售权”），则在大多数场合不可能对专利权人造成什么实际损害。按照过错责任的这一构成条件的要求，专利法中的使用权与销售权是必要的，“制造权”则是无意义的了。因为权利人若无法证明他人的制造行为给自己带来了什么样的“实际损失”、他指对方行为“侵权”就不能成立。
Trips协议第50条，正是要求成员国当局能禁止这种“即发侵权”，把侵权产品制上在进入流通渠道之前，而不是之后。对“即发侵权”（imminent infringement）的制止，在许多国家（包括欧陆法系国家）知识产权法中均有明文规定。而在绝大多数欧陆法系国家的民法典中则无规定。原因主要有两个：第一，无形的知识产权作为财产受到的保护，与有形物之作为财产受到的保护，是完全不同的。正如WIPO在其教科书中所说：有形物的所有人一般可通过占有其物而达到保护其财产不受侵害的目的；而知识产权所有人不能通过占有其发明、作品或商标来达到保护其财产的目的。第二，知识产权保护的客体，均具有“难开发”、“易复制”的特点。一个人偷了汽车厂的一辆车，他最多只能卖掉这辆车去获利。一个人偷了软件公司开发中的软件，则可以立即复制出成千上万份的软件去获利。所以，认定某些“即发”（而未发）的行为也属于侵权，把侵害制止在“实际损害”发生之前，对知识产权权利人来讲，有时确实是至关重要的。
实际上，中国民法理论工作者应当了解到：欧陆法系国家的“债权法”（主要包含侵权之债与合同之债）理论及立法，也是在不断发展变化的。过去只在合同法中被动地承认守约一方的“不安抗辩”权的德、法等国，在1980年缔结《国际货物买卖合同维也纳公约》时，接受了英、美法系早已实行的以主动方式保护守约一方的“预期违约”理论。而按照“预期违约”理论，即使“违约”行为并未实际发生，亦即在不守约一方应履约的时间尚未到来之前，守约方不仅可以诉对方违约，甚至可以要求对方赔偿，这在陈腐的民法原理看来，本是说不通的。
应当承认，中国在起草《合同法》之初，亦即1994年到1997年之间，并未注意到欧陆法系的这一发展。所以在先出现的几份草案中，并未引入“预期违约”条款。但毕竟在《合同法》出台前，欧陆法系的这一发展受到了重视。于是中国《合同法》在这一点上，没有显露出滞后。
侵权法中的“即发侵权”理论与合同法中的“预期违约”理论是相应的。无论国内法还是国际公约，都不可能只引入一个而否定另一个。于是，同样是国际公约的Trips，与国际贸易合同领域的公约相应，规定了对“即发侵权”的制止，是理所当然的。已经在《合同法》中引入了“预期违约”的中国，在法律中认定侵犯知识产权时是否应引入“即发侵权”？我想答案应当是不言自明的。
谈到这里我们再回过头来看所谓“侵权四要件”，其（至少在知识产权领域）不恰当之处就已十分明显了。
当中国的民法论著论及外国民法常说及的“加害行为（tortious action）是否违法”这一要件时，可能没注意到它的外文原文已先认定了这是一种“侵权”行为（tort即英文中的“侵权”）。再要讲它是否违法，其意义已经不大。如果我们前面（关于“无过错责任”与“即以侵权”）的议论能站住脚的话，“四案件”就只剩下一个了－－－侵权事实。
在实践中，我国的多数执法部门也正是这样做的。当他们发现显然未经权利人许可的生产线时，总会立即设法把它停下来；发现库存的仿制专利品或冒牌货、盗版书时，总会立即封存、或没收、销毁。就是说，一经发现侵权事实，大都会首先认定这是侵权，并使侵权人尽早负其部分侵权责任，而不是依照陈腐的“法理”去先探究有关人员的主观状态，以及是否给权利人造成了实际损失。如果所有执法人员真的都按“四要件”去执法，中国知识产权保护现状恐怕比现在更糟。正如上面举的那个实例，就在眼看假酒即将注入瓶中时，只能听之任之，而等到其进入市场后才可以去没收、销毁。届时实际已收不完、毁不尽了。
已经走到世贸组织门前来的中国，其法学界确应重新认识一些传统理论了。否则，不仅中国知识产权立法与国外有差距，中国的理论、立法与自己的执法本身也有了较大的差距。当然，我并没有从根本上否定“四要件”的意思。归纳上面的议论，其一是说，它至少在知识产权领域难以完全适用。其二是说，在认定侵权和决定一部分主要的侵权责任时，不应考虑主观状态及已有的实际损害。这并不排除在确定“侵权赔偿”这种责任时，应把有无主观过错和已造成的损害当成考虑或依据的重要内容。
我国理论界在侵权法上的误区从历史上讲，很大程度来源于语言的障碍。就是说，在很长时间里没有分清“infringement"与“tort”的区别。在一定意义上讲,tort的范围要稍窄些，它只覆盖了负有损害赔偿责任的侵权行为。而infringement的覆盖面较宽。它除了把tort涵盖在内之外，还涵盖了一切侵入他人权利或利益范围的行为。从字面上看，你只要进入“in”了他人的圈“fringe”，即只要有了“侵入”事实，infringement即可确定，用英文讲，就是“establishing”你的“infringement”行为了。这绝不再以什么主观状态、实际损害等等为前提，而可以立即予以制止、要求恢复原状等等。至于进一步探究infringement之下包含的tort，是否能构成后者，则要符合过失、实际损害等要件。
可惜我们不少学者不过问“侵权”的外语来源，在研究“侵权法”（Law of Tort）时，不时地又谈起infringement了。因为二者在中文中都是“侵权”。他们没有注意到，任何外国在论及侵害知识产权时，从来不使用“tort”，而只使用“infringement”。于是误区就产生了。
在美国，律师和法官都十分清楚：当商业秘密被WTO的Trips协议提升为“财产权”之前，它一直只处于“tort”之中。就是说：只有商业秘密所有人证明了被告有任何过错或过失（“He must do something wrong”），才能在法官那里确认被告侵权并制止和要求赔偿。而在Trips协议把商业秘密提升为“知识产权”之后，则只要有“侵入”的事实，原告就可以胜诉了。我国的多数侵权法论著论及知识产权时，误差也正在这里。
在法国律师、法官及学者眼里，情况也几乎与美国相同。于是我的一位从法国留学回来的博士生在论文中，转引一位法国学者用英文谈及侵权者（infringer）在被法院认定侵权、被制止侵权、被要求销毁侵权用品后，还要返还“不当得利”，因为其侵权并无过错。看到这段论文，国内民法学者们大吃一惊。因为他们过去所了解到的侵权之债与不当得利是相互独立的，决不可能在侵权的框架内返还不当得利。确实，在“tort”中只可能有“侵权赔偿”；而在“infringement”之中则很可能有“返还不当得利”。只是我们在不重视外语时，当然就不知其所以然了。
我国《民法通则》106条明明写的是无过错不负“民事责任”，而不仅仅是无过错不负“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等是根本不同的。
此外，我们不要忘了，在物权责任中，也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲过，中国《物权法》2000年专家稿第60条也有重述。所以，讲“损害赔偿”仅仅是“债权请求”指向的，至少不全完。当然，新老学者都可能在理论上列出物权请求中的赔偿与债权请求中的赔偿有一二三四条不同，但若一定要他们拿出实例来说明，可能又是一个令人为难的要求。
进一步说，在理论上，为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权(或按部分人所坚持的，只能称“侵害”)则无需以过错为要件，因而把诉求分为“债权请求”与“物上请求”，未尝不可。但在任何情况下，尤其是在实际生活中，也要坚持这种“非此即彼”的划分，则第一，有时(如上所述)连划分者自己都分不清，况且“物权请求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。况且，笼统地断言“物权请求”不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以主观过错为要件的。例如，德国民法典第989条所规定的情况，是明明白白地放在物上请求权之中的，又是明明白白地要求以过失为前提的。再如，“返还原物”之诉中包含的返还孳息物的情况，也必然以过失为前提（参看《法制与社会发展》1999年第6期，彭诚信的文章）。
我国2000年修改《专利法》时，重写的第63条，实际已体现出了这一原理，是一个大进步。只是该条未款漏掉了“许诺销售”。按照该法条原文，就只能解释出：销售侵权产品，有过错的才承担赔偿责任；而许诺销售侵权产品的，不论有无过错都要承担侵权责任。这样一来，较轻微的侵权行为（许诺言销售）责任更重，较严重的侵权行为责任反而轻，在逻辑上就说不通了。2001年修改《著作权法》时，在增加的第52条，也体现了相近的原理，但其表述方式却与《专利法》第63条及《商标法》第56条正相反。现在在民法知识产权篇中将其明确规定，有助于协调已有法律中不一致的表述及遗漏的内容。
知识产权侵权认定及员停止侵权责任，无需此过错为前提，只有在负赔偿责任时，才以过错为前提，这是多数国家的通例。作这种明文规定的外国法并不少，例如：
瑞士《版权法》第62条；
德国《版权法》第97—101条；
德国《商标法》第14条（5）、（6）、第15条（2）—（5）、第18条、第19条；
德国《专利法》第139条、第140条a款、b款；
英国《专利法》第61—62条，等等。
第十条
这一条实际是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第50条对各成员国立法的要求，我国三部主要知识产权法修改时，都已经向这个方向靠拢了。这已属于在我国无争议的问题，故不再多费笔墨。
第十一条
与上一条情况近似，无需作更多说明。只是《专利法》修改时，在这方面有欠缺。现在把它纳入“一般规定”，自然适用于专利侵权，也便于弥补《专利法》中的欠缺。
第十二条
第十三条
这两条都是有关非权利人的诉权问题。在许多知识产权侵权纠纷中，直接在经济上受到损失的，是被许可人。我国现有的知识产权单行法，均未对被许可人的诉讼地位作出规定。故这里作为一般规定加这样一条，很有必要。这一条的写法，参考了现有的地区性国际条约及外国立法，主要有：
《共同体专利条例》（2000年稿）第33条（1）款；
德国《商标法》第30条；
《法国知识产权法典》第L615—2条、L716—5条；
英国《专利法》第30条（7）、第31条（7）、第67条，等等。
第十四条
在知识产权侵权纠纷中，有时主侵权人难以确认或虽可确认但难以作为被诉人，反倒是协助侵权人易被确认或易被作为起诉对象。例如在2001年1月美国的NAPSTER一案中，广大计算机用户实际是主侵权人，但因为过于分散及每人的责任分开后极小，故很难对用户起诉，被侵权人即直接诉提供侵权便利条件（即提供“搜索引擎”软件）的NAPSTER公司，使纠纷在法院得到解决。在网络时代，这类（难诉主侵权人）的纠纷越来越多。诸如“链接”的提供服务商本身并不从事将侵权作品上网等侵权活动。
国外多年来一直给知识产权权利人以不结合主侵权人而直接诉协助侵权人这种便利，是有利于保护知识产权的。在网络时代，我国法律环境中的这一缺憾，就更显得突出了。我国最高法院2000年11月《关于审理涉及网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二段，在司法实践中已经向国际惯例靠近了（见《最高人民法院公告，2002年第1期第26页）。我国《著作权法》2001年修正时在权利条款中无规定，而在侵权认定条款中则增加的“禁止破坏技术措施等内容，实际上也已经承认了可以直接起诉协助侵权人，即使这时主侵权人尚且不存在。现在以民法形式对此加以确认，更便于司法及行政执法机关执法，也更便于知识产权权利人维护自已的权利。
第十五条
这一条与上一条是相应的。协助侵权人只负过错责任，即使在一些国家明文对直接侵害知识产权者实行严格责任的法律中，也是如此，否则会显得对协助侵权人制裁过重。在这一条上，可以说世界各国均只规定了过错责任。不同侵权责任制度的国家，在这一点上是没有争议的。
第十六条
关于侵犯知识产权的诉讼时效，对《民法通则》规定的“二年”若不作出专门解释，则一大部分被侵害人将赴诉无门。原因是与侵害人身权及有体物权的侵权活动相比，更多的侵害知识产权的活动都是持续性反复作为的（而不是一次性的），而且往往各次反复均是由轻而重的。在这种情况下，如果把侵权人在两年前开始时的侵权行为，视为与两年后经多次反复已加重的行为是“一个”行为，因权利人在其初始侵权时未起诉，就认为其对后来虽是延续、但已加重的侵权行为也过了诉讼时效，则对权利人将是十分不公平的。
国外的知识产权司法实践，对此是非常明确的：持续、反复的侵权行为，只要行为仍在持续，诉讼时效就不会完结——每次反复将作为新侵权活动重新起草时效。如对美国Tailor 诉Meirick一案，法院与知识产权法学者，都是做如上解释的（见高曼著《90年代的版权》第680页。美国弗吉尼亚洲Michie出版社）。
我国最高法院在司法实践中，对这个问题的认识，与国际上是一致的。该院1992年“贯彻民法通则若干问题征求意见稿”第194条说：“侵权行为是持续发生的，诉讼时效从侵权行为实施终了之日起计算。”该院1998年第65号文件“最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈纪委”在议题“三、关于正确适用法律问题”中的“（四）侵权纠纷案件的诉论时效”一节，认为“审判实践表明，某些知识产权侵权行为往往是连续进行的，有的持续时间较长。有些权利人从知道或应当知道权利被侵害之日起二年内未予追究，当权利人提起侵权之诉时，权利人的知识产权仍在法律规定的保护期内，侵权人仍然在实施侵权行为。对此类案件的诉讼时效如何认定？与会同志认为，人民法院不能简单地以超过诉讼时效为由判决驳回权利人的诉讼请求。在该项知识产权受法律保护期间，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿额应自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算”。
第十七条
鉴于知识产权客体“难开发、易复制”的特点，并且因其大都不能被“占有”而难以保护，所以除了上一条关于时效的专门解释外，一些国家还时“非权利人过失”而客观上过了诉讼时效的情况，再延续一年的“宽限期”。例如：
德国《专利法》第123条；
德国《商标法》第91条，等等。
第十八条
这一条讲的实际上也是知识产权权利人的一项重要权利的两个方面。其一是说：权利人有权要求对确权行政裁决进行司法复审；其二是说：在行政决定不撤绡原已确认的知识产权的场合，司法复审主要是审当事人一方提出撤绡权利的实体理由，而主要不是审行政程序。这说明了经行政批准而产生的知识产权，其不服行政确权裁决而在法院提起的诉讼，完全不同于我们传统理解的“行政诉讼”，应当有所区别。
“一般条款”中写明这一条，也是世界贸易组织投资与知识产权部负责人欧登先生的建议。
第十九条
“国际优先权”是知识产权中一部分权利（主要是工业产权的权利人享有的一项实体权利。《保护工业产权巴黎公约》及世贸组织的《与贸易有关的知识产权协议》均有相应规定。这属于无争议的问题，故不多加论述了。
第二十条
“国民待遇”，是中国参加的所有重要知识产权国际条约对知识产权保护的普遍要求；“最惠国待遇”则是中国刚刚加入的世界贸易组织对知识产权保护的要求。世贸组织的知识产权部负责人欧登认为，如果说世贸组织成员国国内法对知识产权保护有统管性质的”一般规定“，那么最应该写入”一般规定“中的，就是国民待遇与最惠国待遇。
第二十一条
本条来自世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第7条，讲的是知识产权保护的总目的，即不是为保护而保护，而是为促进科技与经济的发展而保护。
第二十二条
本条来自世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第8条第2款。该条第1款是国际组织对成员的一种希望、愿望的语气，难以搬入国内法。而第二款关于禁止知识产权权利人滥用权利，则是各国立法中均应注意到的。况且，这第2款还有同一个协议的第40条加以具体化，也是成员国应当在立法及执法履行的义务。
三、 知识产权篇（建议稿）基本条款
第一章 一般规定
第一条
知识产权是私权。
第二条
“知识产权”应包括就下列各项内容所享有的权利：
（一）文字、艺术、科学作品及其传播；
（二）商标及其他有关商业标识；
（三）专利；
（四）集成电路布图设计；
（五）商业秘密；
（六）传统知识；
（七）生物多样化；（另一方案：将（六）、（七）另外专写于本章末）
（八）其他智力创作成果。
第三条
上一条所称知识产权，已经享有本篇专章及单行法专门保护的，并不影响其享有反不正当竞争的附加保护。
第四条
知识产权是专有权，或称对世权。
第五条
知识产权的客体表现为一定的信息，一般不能作为占有的标的，故不适用与占有相关的制度，如取得时效制度等。
第六条
知识产权的许可或转让，除法律或合同另有规定外，不意味着相关信息的有体介质（载体）的转移；相关信息的载体的出租、出售及其他转移，除法律或合同另有规定外，也不意味着知识产权的许可或转让。
第七条
知识产权不属于夫妻共同财产。当事人另有协议的，协议涉及财产权的部分，从协议。
在婚姻存续期间，知识产权的收益，属于夫妻共同财产。当事人另有协议的除外。
第八条
从事智力创作，不得侵害他人的在先权利。
第九条
正在实施或者即将实施的侵犯知识产权的行为，应予制止，并可根据情况要求行为实施人承担交出、销毁或封存侵权物品的责任。行为实施人不能证明没有过错的，还应当承担赔偿责任。
第十条
知识产权权利人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其知识产权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全措施。
第十一条
为制止侵权行为，在证据可能失灭或以后难以取得的情况下，知识产权权利人或利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。
第十二条
知识产权的独占被许可人有权独立地对侵害知识产权的行为起诉、请求赔偿及请求其他法律救济。
第十三条
知识产权的非独占被许可人，依照与许可人订立的合同，也可以享有上一条权利。
如果无合同或合同无明确规定，则只有在被许可人告知权利人或独占被许可人，而被告知者仍不作为、其不作为已经或必将使被许可人遭受损害的情况下，方享有上一条权利。
第十四条
在共同侵害知识权纠纷中，如果难以直接追究主侵权人的责任，被侵权人可以向法院请求直接追究协助侵权人或者替代侵权人的责任，而不论是否将主侵权人作为被告。
第十五条
知识产权纠纷中的协助侵权人，只负过错责任。
第十六条
侵犯知识产权的诉讼时效为二年，自权利人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日计算。
权利人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在继续，在该项权利有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为及负其他民事责任，但侵权赔偿数额只能自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。
第十七条
权利人或者利害关系人并非由于自己的过失而在诉讼时效内未起诉的，时效过后一年内仍旧有权提起请求侵权赔偿及请求其它民事救济的诉讼。
第十八条
在有关知识产权须经授权或注册方可获得的情况下，以符合获得该权利的实质条件为前提，授权或注册程序应当能够保证在合理期限内，以免无保障地缩短保护期。
经任何程序作出的关于确权的行政决定，均应接受司法或准司法审查。
并非由行政主管部门依职权启动的知识产权的确权程序引起的诉讼，或因侵权纠纷引起的确权诉讼，应视为维护知识产权的民事诉讼。
第十九条
须行政审批方最终获权利确认的知识产权权利人，依照法律与相关国际条约享有国际优先权。
第二十条
在知识产权保护上，应依照中国与相对国家或地区共同参加或缔结的条约，为相对国家或地区的国民或居民，提供国民待遇及最惠国待遇。
第二十一条
知识产权的保护与权利行使，目的应在于促进技术的革新、知识的创新、技术的转让与知识的传播，以有利于社会及经济的方式去促进技术及其他知识成果的创作者与使用者互利，并促进权利与义务的平衡。
第二十二条
知识产权的权利持有人不得滥用权利，尤其不得借助知识产权在转让中实施不合理的限制贸易行为。
第二章 作者权与传播者权
第一条
作者经创作产生的文字、艺术、科学等作品，依法享有作者权。在现行法律中，作者权也称著作权或版权。
表演者，录音及录像制品制作者、广播电台、电视台、出版者等为传播作品而产生的创作成果，依法享有传播者权。传播者经许可或转让获得的作者权，不属于传播者权。
第二条
作者及传播者的创作活动，不得违反法律或侵害他人合法的在先权利。
第三条
作者权与传播者权的保护范围，均只及于表达，而不延及思想、技艺、操作方法与数学概念本身。
第四条
创作作品的人是作者。没有进行创作的人不能成为作者。如无相反证明，在作品上署名的人为作者。
第五条
两人及两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。合作作品的不同著作权人如果为行使权利达不成一致意见，可以经仲裁裁决，也可以由法院判决。
第六条
作者权包含人身权与财产权。作者享有发表权，署名权，修改权，保护作品完整权。作者及其他著作权人享有复制权、演绎权、传播权等财产权。
第七条
在职务作品、委托作品的财产权依法或依合同属于非作者的著作权人的情况下，作者的人身权视 为部分用尽，而不是从作者转移给非作者的著作权人。
第八条
作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。自然人的作品，其发表权及其他财产权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。
法人或者其他组织的作品、著作权由法人或者其他组织享有的职务作品，其发表权及其他财产权的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，不再保护。
电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品，其发表权及其他财产权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，不再保护。
第九条
未发表过、但已过保护期的作品，或未发表过、也从未处于著作权保护制度之下的作品，将该作品首次发表之人，享有二十五年著作权。
第十条
表演者享有表明表演者身份及保护表演形象不受歪曲的权利。
表演者及其他传播者权权利人享有复制权、传播权。
第十一条
表演者上条一款之权利保护期不受限制；其上条二款之权利保护期为50年，截止于该表演发生后第50年的12月31日。
录音录像制作者权利的保护期为五十年，截止于该制品首次制作完成后第五十年的12月31日。
广播电台、电视台权利的保护期为五十年，截止于该广播、电视首次播放后第五十年的12月31日。
出版者权利的保护期为十年，截止于使用有关版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的12月31日。
第十二条
对作者权及传播者权的权利限制，均只适用于法定的特例中，该特例不应与作品的正常利用冲突，也不应不合理地损害权利人的合法利益。
第十三条
本章不适用于：
（一）依法禁止出版、传播的作品；
（二）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；
（三）时事新闻；
（四）历法、通用数表、通用表格和公式；
（五）已经正式公布的专利文件。
第三章 专利权
第一条
发明创造专利权受法律保护。发明创造是指发明、实用新型和外观设计。
第二条
国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。
省、自治区、直辖市人民政府管理专利工作的部门负责本行政区域内的专利管理工作。
第三条
对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。
第四条
执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。
非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。
利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。
第五条
两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。
第六条
两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
第七条
发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。
第八条
专利权人有权在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。
第九条
发明人或者设计人有在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。
第十条
在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利的，依照其所属 国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则办理。
第十一条
授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。
新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上或通过网络线路公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中。
创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点，该实用新型有实质性特点。
实用性，是指该发明或者实用新型在产业中能够被制造或者被使用。
第十二条
申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：
（一）在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次公开展出的；
（二）在出版物上、通过网络线路或者在规定的学术会议或者技术会议上首次公开发表的；
（三）为验证发明或者实用新型的技术效果进行实验而首次公开的；
(四) 他人未经申请人同意而泄露其内容的。
在申请日以前六个月内，前款第（二）项和第（三）项公开的技术内容，不损害申请专利的发明或者实用新型的创造性。
第十三条
对下列各项，不授予专利权：
（一）科学发现；
（二）智力活动的规则和方法；
（三）疾病的诊断和治疗方法；
（四）用原子核变换方法获得的物质。
第十四条
申请人自发明或者实用新型在外国第一次提出专利申请之日起十二个月内，或者自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起六个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。
申请人自发明或者实用新型在中国第一次提出专利申请之日起十二个月内，又向国务院专利行政部门就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。
第十五条
发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。
第十六条
实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。
第十七条
国务院专利行政部门设立专利复审委员会。专利申请人对国务院专利行政部门驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。专利复审委员会复审后，作出决定，并通知专利申请人。
专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
第十八条
发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。
第十九条
自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。
第二十条
专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。
对专利复审委员会宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。无效宣告请求程序的对方当事人可以作为第三人参加诉讼。
第二十一条
发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。
第二十二条
许诺销售、销售或者进口明知是为侵犯专利权而用于制造专利产品或者实施专利方法的物品，且该物品不具有实质性非侵权用途的，承担共同侵权责任。
第二十三条
对于明知他人的行为显然不构成侵害自己的专利权，而对他人以侵权诉讼相威胁的，受威胁人可向法院提起诉讼，请求对不构成侵权作出裁判。由于受威胁而显然损害了有关合法经营活动的，受威胁人有权在诉讼中要求赔偿。
第四章 商标权
第一条
商标局设立商标注册簿，根据本法典及商标法的规定，在商标注册簿上注册的商标为注册商标，注册商标发给<商标注册证>, 受法律保护；商标权可以共有形式取得。
商标权自申请注册之日起十年有效，并且可以无限次续展；续展时，只需缴纳费用, 不得进行实质审查；每次续展有效期为十年。
有关商标的任何变更、许可、转让、质押, 没有在商标注册簿上注册的, 不得对抗他人。任何人均可以按规定公开查询注册簿, 并可以付费获得经证明的注册簿副本。
商标局定期发布<商标公告>.
第二条
注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的，应当提出变更申请。
商标权可以许可他人使用, 许可可以是独占许可，也可以是非独占许可；许可时必须签订许可使用合同, 实际使用时，应当标明许可使用关系；被许可人违反许可使用合同的, 商标权人可以商标权对抗之。
商标权可以独立于或随同企业全部或部分转让他人, 但必须签订转让协议并不得误导公众, 否则无效。
商标权可以质押；质押期间, 未经质押人同意, 任何关于商标的变更, 许可, 转让, 行为均属无效行为。
商标权可以成为破产或其它强制执行程序的标的。
第三条
任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品和/或服务与他人的商品和/或服务区别开的可视性标志，尤其是文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。
第四条
申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。下列标志不得作为商标注册，已经注册的商标可以宣布无效：
（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
（三）缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
第五条
以三维标志申请注册商标的，仅由商品及其包装自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品及其包装形状或者使商品及其包装具有实质性价值的形状，不得注册，已经注册的商标可以宣布无效。
商品的颜色及其组合具有功能性的，不得注册，已经注册的商标可以宣布无效。
第六条
下列标志不得作为商标使用和注册，已经注册的商标可以宣布无效并禁止使用：
（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；
（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；
（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；
（四）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；
（五）《保护工业产权巴黎公约》第6条之三所禁止的，但经授权的除外；
（六）《与贸易有关的知识产权协定》第23条第二段所禁止的；
（七）带有民族歧视性的；
（八）带有欺骗性的；
（九）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
(十) 违反诚实信用原则的.
第七条
申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突，尤其不得侵犯：
（一） 他人的在先注册商标或受保护的驰名商标；
（二） 他人的企业名称，如果在公众中有混淆的可能；
（三） 他人的商号，如果在公众中有混淆的可能；
（四） 他人的著作权；
（五） 他人的外观设计专利权；
（六） 他人的人身权，尤其是姓名权或肖像权；
违反前款规定的，不得注册，除非已经取得在先权利人的授权.已经注册的商标，在先权利人可以在该商标注册之日起五年内请求宣布其无效。
第八条
商标注册后应当在商业中实际使用。没有正当理由，连续五年不使用的，任何人均可申请撤销该商标注册，除非申请之前商标注册人已开始或恢复使用。但如果注册人是在知悉他人将对其提起撤销申请之前的三个月中开始或恢复使用，则仍可撤销该商标。
第九条
如果商标出现以下所列的情况，其所有人也可能丧失权利：
a) 因商标所有人的作为或不作为，商标在其注册的商品或服务的商业中成为常用称谓的；
b) 因商标所有人本人或经其同意的使用，商标可能就其注册的商品或服务，尤其在这些商品或服务的性质、质量或地理来源方面误导公众的。
第十条
已经注册的商标如果被宣布无效，则视为自始不发生效力，但不影响已经善意履行的许可使用协议和已经执行完毕的司法、行政裁决。
已经注册的商标如果被宣布失效，则自失效理由成立之日起商标权利不再有效。
驳回、无效或失效的理由如果仅就部分商品或服务存在，驳回注册、失效或无效亦仅涉及有关的商品或服务。
第十一条
注册商标赋予其注册人对抗一切他人的专有权，未经商标注册人许可，任何人不得在可能引起混淆的情况下使用其商标，这些行为尤其包括以下行为：
1) 在商品或其包装上贴附该标记；
2) 在该标记下提供商品，投放市场或为此类目的而持有商品，或在该标记下供应或提供服务；
3) 在该标记下出口商品；
4) 在商业文函及广告中使用该标记。
5）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
6）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第十二条
商标赋予其所有人的权利不得用来禁止第三人在商业中：
a） 使用其姓名和地址；
b） 使用有关商品或服务的种类、质量、数量、用途、价值、地理来源，或商品的生产年代或服务的提供年代，或商品或服务的其它特征的指示；
c） 为标指商品或服务的用途，尤其是作为零配件所必需时，使用该商标，
但上述使用应符合工商业的诚实惯例。
第十三条
1． 商标所有人本人或经其同意, 将带有商标的商品在中国内投放市场后，商标赋予其所有人的权利, 不得用来禁止在该商品上使用该商标。
2． 商标所有人有正当理由对抗商品的进一步商业流通，尤其是商品状况在投放市场后遭到改变或损坏时，不适用第1款的规定。
第十四条
违反第11条、第12条、第13条的行为属于商标侵权行为。
第十五条
对于商标侵权行为，商标权人可以向法院起诉，侵权人应当停止侵权; 造成损失的, 还应当予以陪偿, 赔偿的数额为商标所有人所受的实际损失或者侵权人所获利润, 人民法院可以根据情况, 在不超过三倍数额的限度内确定赔偿额。在赔偿数额难以计算时，法院可以判服商标法中所规定的赔偿额。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
第十六条
本法典所称集体商标，是指以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。
本法典所称证明商标，是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制，而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务，用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
集体商标、证明商标注册和管理的特殊事项，由国务院工商行政管理部门规定。
第十七条
商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的，不予注册并禁止使用；但是，已经善意取得注册的继续有效。
前款所称地理标志，是指标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。
县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。
第十八条
就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。
即使不会导致混淆，但同著名商标容易产生联想并致使该著名商标注册人的利益受到损害的，不予注册并禁止使用。
认定驰名商标可以考虑下列因素：
（一）相关公众尤其是是被告所在领域所在公众对该商标的知晓程度；
（二）该商标使用的持续时间、程度和地理范围；
（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；
（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；
（五）该商标驰名的其他因素。
认定著名商标时, 还需考虑商标是否具有较强的识别作用和表彰作用，并广为人知。
第五章 商业秘密
第一条
只要符合下列全部条件，即应被认定为商业秘密：
（一）有关的信息作为整体或作为其中某些部分的确切构成与组合，未被通常从事相关领域工作的人们所普通知晓，或不易被通常从事相关领域工作的人们所获得；
（二）因其属于秘密而具有商业价值；
（三）合法控制有关信息的人，根据情况采取了合理的保密措施。
第二条
在经营活动中，未经商业秘密所有人许可，以违背诚实商业惯例的方式披露、获得或使用有关商业秘密的行为，均在被禁止之列。以侵害商业秘商为目的的下列行为，尤其应予禁止：
（一）工业或商业间谍行为；
（二）违约行为；
（三） 泄密行为；
（四）虽系作为第三方获得有关商业秘密，但该第三方明知或因重大过失不知在获得的过程中，已有上述（一）、（二）、（三）所指的任何行为。
第三条
如果法律或规章要求以提出交未披露过的实验数据或其他数据，作为批准采用新化学成份的医药或药用化工产品上市和条件，而该数据包含了数据所有人相当的独创性成果，则被提交方应保护该数据，以防非所有人不正当的商业使用。同时，除非出于保护公众的需要，或除非已采取措施保证对该数据的保护、防止不正当的商业使用，被提交方应保护该数据以防其被泄露。
第六章 反不正当竞争保护
第一条
本章第二条至第五条所列行为，以及凡在经营活动中违反诚实惯例的其他行为，均构成不正当竞争。
因他人的不正当竞争而受损害或必将受损害者，有权获得损害赔偿或者其他救济。
第二条
在经营活动中，针对其他企业或其他企业的活动，尤其是针对其他企业提供的商品或服务，采用导致或必将导致混淆的任何做法，均构成不正当竞争。
特别是针对下列客体所为的上款行为，构成不正当竞争：
（一）注册或者未注册商标，商号或其他标识（包含知名商品特有名称）；
（二）商品外形；
（三）商品或服务的外观特征；
（四）知名人士的形象、名称或者知名的虚构形象或该形象的名称。
第三条
在经营活动中，损害或者必将损害其他的商誉或声誉的任何行为，不论是否导致混淆，均构成不正当竞争。
特别是针对下列客体所为的上款行为，构成不正当竞争：
（一）注册或者未注册商标、商号或者其他商业标识（包含知名商品特有名称）；
（二）商品外形；
（三）商品或服务的外观特征；
（四）知名人士的形象、名称或者知名的虚构形象或该形象的名称。
第四条
在经营活动中，针对其他企业或其他企业的活动，尤其是针对其他企业所提供的商品或者服务，采用误导或者必将误导公众的任何做法，均构成不正当竞争。
特别是针对下列情况所采用的误导，构成上款所称不正当竞争：
（一）商品的制造方法；
（二）商品或服务对特定目的的适用性或功能；
（三）商品或服务的质量、数量或其他特点；
（四）商品或服务的地理来源；
（五）提供商品或服务的条件；
（六）商品或服务的价格或价格的计算方法。
第五条
在经营活动中，以虚假或不合理的陈述，损害或必将损害其他企业或者其他企业活动的声誉，尤其是损害其他企业所提供的商品或服务的声誉的，均构成不正当竞争。
特别是通过广告或宣传，针对下列情况产生或必将产生声誉损害的，构成上款所称不正当竞争：
（一）商品的制造方法；
（二）商品或服务对特定目的的适用性或功能；
（三）商品或服务的质量、数量或其他特点；
（四）商品或服务的地理来源；
（五）提供商品或服务的条件；
（六）商品或服务的价格或价格的计算方法。
2007-12-29
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