一、知识产权边境保护的概念

    知识产权边境保护（Border Protection of Intellectual Property Rights ）广义上泛指国际贸易中的知识产权保护，它包括对国际贸易中涉及的一切人类智力创作成果的保护。它所遵循的规范数目繁多，涉及与知识产权保护有关的一切国际公约、条约;区域性知识产权保护协议及各国独立制定的保护知识产权的法律、法规。我们可以把广义的知识产权边境保护看成一个连续的、多样的、不同法域之间、不同组织机构之间相互配合、协调的执法过程。

    狭义的知识产权边境保护仅指知识产权的海关保护。海关作为知识产权边境保护的唯一实施机构，是由其特殊的职能决定的。各国海关都是国家的进出关境监督管理机关，与其他政府部门相比，它更直接参与在进出境环节发生的侵权案件的调查、处理工作。特别是《与贸易有关的知识产权协议》（《Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights》,以下简称Trips协议）明确赋予了海关知识产权边境保护职能，并称知识产权的海关保护为“有关边境措施的特殊规定”，突出了海关在边境保护中的地位。

    为使边境知识产权保护法律化，许多国家专门制定了有关海关知识产权保护的单行规范，形成了具有自己特色的以海关保护为基础的知识产权边境保护制度。以美国海关为例，美国对外贸易中的知识产权保护条款主要集中在《美国法典》(United States Code)第19篇即“海关关税”(Title 19-Customs Duties)部分，广义上的美国海关法已成为包括边境知识产权保护在内的美国对外贸易各类法律规范的总称。海关条法局的知识产权处依据海关条例（Customs Regulation）实施美国海关对知识产权的保护；在香港，海关是知识产权保护的唯一执法机关，承担调查、起诉、执行等多项职能；在日本，《海关税法》授权海关负责在边境知识产权保护中行使调查和对当事人起诉的权利。在我国，1995年颁布《中华人民共和国知识产权海关保护条例》前，我国知识产权的边境保护几乎是空白，而从条例实施到2003年3月，我国海关已查处侵权货物案件4000多件。可见，海关作为知识产权边境保护的主管机关已得到多数国家的认可，任何边境保护都是以海关保护为前提、为基础、为核心的。

    从广义上理解知识产权边境保护便于广泛的开展国际间知识产权执法合作，加强多种组织的协调；从狭义上理解知识产权保护则更具有现实意义，便于操作及执法的统一，本文所称知识产权边境保护即指狭义的知识产权海关保护。

    二、知识产权边境保护的性质

    WTO把知识产权列为世界贸易体系的三大支柱。“入世”后，我国既可享受WTO成员国的权利，也要履行所承担的义务，因此，海关在“证”和“税”方面的作用将大大削弱，其重心会向新型监管领域转移。海关知识产权边境保护是海关未来发展的方向之一，他与海关监管、征税、缉私、统计等传统业务相比，专业性强，涉及面广，对海关而言是一项艰巨复杂的全新任务。 

    （一）知识产权边境保护以行政法保护为主，刑法保护为辅

    传统上，对知识产权的保护分为民法保护和刑法保护两大类，民法保护是一般保护，刑法保护是特殊保护，只有当侵犯知识产权的行为触犯了刑法，并且依法应当受到惩罚时，才施行刑法保护。

    知识产权边境保护突破了民法保护与刑法保护的范畴。从我国边境保护的内容、程序、特点、结果来看，它是一种以行政法保护为主，刑法保护为辅的保护方式。当侵权行为（本文中“侵权行为”仅指侵犯知识产权行为）达到一定标准，行政处罚便转变成刑事制裁。海关执法角色在这种量质互变中也发生变化。侵权行为社会危害性越小，当事人的主动性就越大，海关在某些时候甚至容许当事人进行和解，而不做处罚（例如在平行进口中）；越趋近于刑事制裁，海关执法的主动性就越强，当事人意志主张的作用就越小。

    在过去许多时候，人们认为侵权行为仅仅是当事人双方的利益冲突，只要权利人认为利益得到维护，正义得到伸张即可，因此，海关在边境保护中始终处于被动地位，刑法保护也极少实行。但随着知识产权所体现出的巨大经济效益，世界范围内侵犯知识产权的违法犯罪活动日益增加，知识产权边境保护已不仅仅关乎权利人的利益，它还是对广大消费者利益的维护。因此，许多国家，尤其是欧美发达国家在知识产权边境保护中对侵权行为通常会采取较为严厉的措施。美国海关只要发现知识产权受侵害的现象，无须当事人申请，海关主动出击查缉侵权货物并对侵权嫌疑人采用强制措施并可诉至法院审判。荷兰海关对知识产权犯罪可自行撰写犯罪报告，直接向法院起诉,并鼓励律师事务所等私人机构介入侵犯知识产权事项的调查，一旦获得足够证据就对侵权行为人进行制裁，并奖励调查者。在这些国家中，海关在边境知识产权保护中都被赋予了类似我国公安部门的职权，为边境保护中追究侵权人刑事责任提供了有力的保证。

    （二）监管有形货物，保护无形财产

    有些大陆法系国家，在财产法、担保法中把知识产权称为“以权利为标的”的“物权”；有些英美法系国家，则把它称为“诉讼中的准物权”或“无形准动产”。这些不同的表达，均反映出知识产权具有不同于其他财产权，尤其不同于有形财产权的特点。

    进出口活动中，货物的所有人占有的是货物本身，即知识产权所依附的有形财产。相对于知识产权而言，有形财产具有较强的稳定性，货物的所有人不可能把同一货物卖给不同的分别独立的买主，而知识产权则可多次、重复的依附于有形财产，其价值在商品交换时表现出来。对知识产权状况进行考察，必然要从其依附的有形财产着手。而其“无形”的特点，给知识产权保护、知识产权侵权认定及知识产权贸易，带来了在相同情况下比有形财产复杂得多的问题。

    多年来，无论是监管，还是查私，海关业务范围多次变化，监管货物种类、数量不断扩大、增加，但始终都没有突破“有形货物”这一范畴。而在知识产权海关保护中，海关并不关注一批服装、一批电池、一柜玩具、一车电器等货物本身，只是审验其使用知识产权的合法性，一切有形货物都只是载体，起到媒介作用。因此，从保护有形财产到无形财产，海关的职能发生了根本性的改变，为今后的发展打开了新的思路与空间。

    （三）知识产权边境保护的地域性

    边境保护的地域性特点有两层含义：

    其一，海关边境保护的对象即知识产权本身具有地域性。知识产权不同于一般的财产权，在一国承认的知识产权，越过国境可能就被视为公共财产，海关仅保护在本国被承认的知识产权。

    其二，海关行权本身具有地域性。在香港，海关是知识产权保护的唯一执法机关；对于欧美大多数国家，海关在知识产权保护中行权区域并不绝对化，尤其是美国，没有类似我国工商部门的执法机关，海关可以根据进口侵权货物的情况在全国范围展开必要的调查。而在大陆，海关仅能在特定区域行权，即海关监管区与海关附近沿海沿边规定地区，在此其间海关行权具有唯一性。海关监管区外，我国行使知识产权保护的执法机关主要为工商部门。

    如今，知识产权本身的地域性正在逐渐减弱。尤其是保护文学与艺术作品的伯尔尼公约第五条第一款规定，在任何一个伯尔尼公约成员国产生的作品，在其他任何成员国内将受到与该成员国给予本国国民的作品同样保护。该条表明，未在我国知识产权主管机关注册登记的知识产权也可能为我国所承认，为我国边境措施所保护。

    这样，在我国，海关行权的地域性成为知识产权边境保护最本质的地域性特征。进出口侵权商品一旦离开海关监管区及规定地区，海关将无法行使职权。另外，我国海关的关区划分并不受行政区划的限制，其行权也无须向地方政府负责。在这种制度下，海关进行知识产权保护有两点优势：其一，执法重点突出，主要集中在进出口货物集中的关口，避免摊子过大造成的人力、物力消耗；其二，保持执法独立性。因各级海关仅向海关总署负责，海关知识产权保护从备案到申请、查扣、处理都在海关系统内部进行，这在客观上保证了海关执法的独立性。

    三、国际知识产权边境保护历史

    18世纪，“知识产权”这一术语在德国正式出现。当时，英国、德国、法国、美国、日本都拥有了自己的专利制度，但国际间涉及知识产权的商业交易很少，追究侵权人刑事责任的规定还没有出现，知识产权边境保护更无从谈起。到了19世纪，以英美两国为主的西方工业国家倾向于自由贸易政策，国际贸易蓬勃发展，国际贸易中技术因素日益增长，知识产权保护的国际协调特别是进出境货物的知识产权状况开始引起人们的关注。

    （一）1883—1994年：知识产权边境保护制度的产生

    早在19世纪中叶，英、法等国家就出现了关于追究侵权人刑事责任的立法，各国不断完善的知识产权国内立法促进了技术的发展，国际间技术交流逐渐增加，对知识产权实行边境保护被提上了议程。

    知识产权边境保护制度的产生可以追溯到1883年、1886年分别签署的《保护工业产权巴黎公约》、《保护文学与艺术作品伯尔尼公约》。这两个公约均规定建立各自的执行机构，即“国际局”（International Bureau），1893年，上述两个国际局合并，标志着国际知识产权保护朝着整体化和全面化的方向发展。

    20世纪上半叶，在两次世界大战烽火的笼罩下，国际知识产权边境保护跌入低谷，但美、英、意等国国内的知识产权立法还是取得了很大的进步，特别是通过制定刑法典或单行刑法，知识产权犯罪在这些国家被确定下来，并逐渐形成一种趋势。

    20世纪60年代，随着保护知识产权国际协调运动的再次兴起，世界知识产权组织（WIPO）成立了，它直接促进了区域性知识产权边境保护的发展。在欧洲，1986年12月1日欧洲共同体理事会关于确定禁止假冒商品进入自由流通之条例（1994年被关于禁止假冒商品和盗版商品进入自由流通、出口、再出口或临时进口的措施之条例所取代）。在北美，北美自由贸易区根据1992年12月17日签署的北美自由贸易协定（NAFTA）成立，NAFTA是美、加、墨三国间全面的综合性区域自由贸易协定，共8篇22章。第1718条指出边境措施是国际贸易中知识产权保护所不可缺少的。

    （二）1994年以后，知识产权边境保护的发展

    1993年年底，在美国等发达国家的坚持下，最终将Trips协议纳入了作为“乌拉圭回合”谈判成果的“一揽子”协议，并在新建立的世界贸易组织里设立了专门的理事会，负责执行知识产权协议的落实。尤其是在1995年世界贸易组织运行后，知识产权边境保护出现了前所未有的新局面。

    Trips协议对知识产权保护做了许多突破。它第一次在有关知识产权保护的国际公约中，引入“刑事程序”的条款，为各成员方国内打击知识产权犯罪提出了最低要求；第一次在国际多边协议中系统的对知识产权边境保护进行规定，明确了海关在知识产权边境保护中的独特地位，另外，任何WTO成员国迟早都必须履行Trips协议规定的义务，从而大大的扩展了国际知识产权边境保护制度的适用范围。

    四、我国知识产权边境保护情况

    我国知识产权保护起步较晚，对知识产权予以刑法保护肇始于我国1979年《刑法》，但该法实施几年后，现实与立法时情形相比出现了许多变化。知识产权保护朝着国际化、多样化方向发展，旧《刑法》既不符合国内情况，更不符合国际潮流。与之相比，我国知识产权边境保护的立法时间虽后于旧《刑法》，但发展很快。到1995年海关知识产权保护《条例》实施，我国边境保护已达到了Trips协议的要求，立法水平与发达国家相似。此时，有关知识产权犯罪的规定就成为我国知识产权立法的薄弱环节。为改变这种局面，1997年，新《刑法》特增设了“侵犯知识产权罪”，对知识产权犯罪做了全面的规定，这使海关在边境知识产权保护中追究当事人刑事责任有了理论上的依托。

    （一）知识产权边境保护的产生

    我国知识产权边境保护制度的建立始于90年代初，它与我国对外贸易（尤其是中美贸易）的发展休戚相关。1979年中美建交后，双边贸易发展很快，但是中美两国由于知识产权保护的争端，屡屡导致一触即发的双边贸易战，经过双方的谈判，尤其是中方的努力，两国达成了一系列双边知识产权保护协议，这既保障了贸易关系的继续发展，也为我国开展知识产权边境保护奠定了基础。

    1992年1月17日，中美在华盛顿签署了《关于保护知识产权的谅解备忘录》，其中第五条规定双方将在进出境环节采取措施，制止侵权产品进出境。这是中国政府首次承诺在进出口环节实施知识产权保护措施。

    为了进一步落实备忘录，中美两国政府自1994年又针对落实知识产权保护具体措施进行了新一轮双边谈判。此轮谈判的一项内容就是中国海关的知识产权边境措施。由于此时我国海关实施知识产权边境保护尚无法律依据，国务院在1994年7月5日发布了《关于进一步加强知识产权保护工作的决定》，决定实际上是对海关实施知识产权边境保护措施的临时授权。随后海关总署也发布了《关于海关监管工作中加强对知识产权保护问题的通知》以及海关总署公告，宣布侵犯受我国法律、法规保护的知识产权的货物禁止进出境。但1994年美国仍将中国列入特殊301条款“调查重点国家”，于是，中美两国又进行了长达20个月的九轮磋商。1995年3月11日，中美两国政府代表是在北京以换函形式，确认了双方关于知识产权保护的谅解。作为换函的附件，国务院以知识产权办公会议的名义发布了《有效保护实施知识产权的行动计划》，内容包含了中方的一系列承诺，而行动计划当时并没有通过中国的新闻媒介公布。《行动计划》第（七）部分对海关的知识产权边境执法提出了十分具体的要求，成为此后制定海关知识产权保护《条例》的蓝本。虽然此时中国没有实施Trips协议的义务，但是双方谈判实际上是以《协议》的规定为基础进行的，并且达成谅解中的许多内容还超出了《协议》对缔约方的最低要求。因此，我国知识产权边境保护的起点是较高的，中美两国达成的知识产权协议及其实施，客观上促进了中国边境保护体系的建立，使中美双方的保护水平已相当接近。

    （二）知识产权边境保护的确立

    1995年6月，海关总署知识产权处成立，负责领导、组织、协调、检查海关知识产权保护工作，这成为知识产权边境保护的组织保障。

    为使中美双边协议成为法律，我国国务院于1995年7月颁布了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，该条例于1995年10月1日起施行，它借鉴了发达国家海关的先进经验和Trips协议的做法，结合我国国情，与国际管理基本衔接，立法起点较高。它的颁布实施，标志着中国海关对知识产权的保护工作进入了一个法制化和制度化的阶段。1995年9月28日海关总署颁布了《中华人民共和国海关关于知识产权保护的实施办法》，进一步细化了备案、调查、放行、处罚、处置等事项，基本确立了我国知识产权海关保护的法律制度体系，从此，海关对知识产权的进出境保护正式成为中国知识产权法律保护体系的一部分。

    （三）知识产权边境保护的发展

    自1995年《条例》施行以来，海关知识产权保护工作迅速开展起来。截止到2003年3月，国内外企业和个人向海关提出的知识产权海关保护备案申请已达4500多件，已核准3700多件；全国海关共查处进出口侵权货物案件4000多件。全国41个直属海关都指派了专门负责知识产权事务的工作人员。海关查获的典型案例被媒体广泛报道，取得了良好的社会效益和经济效益。

    为不断提高海关知识产权执法水平，海关积极加强同其他执法部门的联系。如基于专利权的特点，1997年3月11日，海关总署与中国专利局联合颁布了《关于实施专利权海关保护若干问题的规定》。97年新《刑法》颁布后，海关执法人员还不断向司法机关提出意见、建议，希望通过刑事措施加大边境知识产权保护力度。同时，我国海关加强国际合作，不断学习先进经验。毫无疑问，在21世纪，中国将会更加全面地参与国际经济的激烈竞争，海关知识产权保护正起到越来越重要的作用，它将朝着全面、纵深和多元化方面发展。

    (答疑专家：深圳海关法规处）

2007-12-29