严永和
（暨南大学知识产权学院 广东广州 510632）
内容摘要：传统名号是传统部族或传统社区所有的、凝结和表达其传统知识商誉的各种长期存在的传统性名称、标记、符号等的总称，应系一种知识产权客体。由于传统名号上存在难以估量的商誉等无形价值，外部社会商事主体对其进行大肆窃用。现行各国商标法上的公共秩序制度、商标创造性制度、集体商标和证明商标制度等可以为传统名号提供一定程度的消极保护和积极保护，但尚存在很多不足。应对商标法公共秩序制度、商标创造性制度和商标在先权制度进行一定的修改，同时增设传统名号商标事先知情同意制度，从而对传统名号知提供比较充分的商标法保护。
关键词：传统名号 知识产权 商标法
一、传统名号的知识产权保护的正当性
以原住民或原住民社区为核心的传统部族或传统社区，在其漫长的生产生活中创造了丰富多彩的传统知识。1作为传统部族或传统社区、原创人或传承人观察、适应当地环境进行资源利用和自我管理的经验体系，2传统知识具有某种特定的科学性和创造性。3这种科学性和创造性，使不少传统知识在有关传统社区得以长期传承和使用，并传播到外部社会。这些传统知识得到了相关公众和市场较高的认可、信赖和优良评价，形成了良好的商誉。如印度和巴基斯坦的传统香米（Basmati 稻）、我国传统医药知识（包括中医药和少数民族民族医药）、我国诸多传统食品和传统工艺品、美国普艾布罗印第安部落生产的陶器、银器、鼓等传统手工艺品4等，在其细分市场上即具有良好的商誉，从而占有较高的市场份额。
商誉是特定商事主体在长期的商事活动中因其产品和服务的技术含量以及良好的售后服务等诸多因素渐次孕育和生成的，是一种可以长期利用、能为企业带来额外收益、不依附物质实体而独立存在的无形资源和财产5。由于商誉的无形性，现代商事主体的商誉主要凝聚在该商事主体所使用的商号、商标、地理标志、商业外观等商业性标志上。而传统知识的商誉，则依附于传统名号上。所谓传统名号，是指传统部族或传统社区所有的、凝结和表达其传统知识商誉的各种长期存在的传统性名称、标记、符号等。传统部族名称、传统部族图腾等是最典型的传统名号。传统名号具有商号、商标等商业标志性功能，是一种颇有价值的经营性资信和竞争资源，能够为持有人在市场竞争中带来某种竞争优势。从自然法角度看，传统部族或传统社区对其传统名号应享有知识产权。6但传统名号尚未得到现行知识产权法的确认和保护。为此，外部社会商事主体不惜大量窃用传统名号，使传统部族或传统社区在其传统名号上的知识产权利益受到很大的损害。长期以来，一些公司和其他商事主体把传统部族名称等传统名号注册为产品或服务商标、作为产品名称或者作其他商业性利用。这种商业性利用大多未经传统部族或传统社区的授权，或约定参与利益分享，从而构成一种不正当利用。美国、法国、澳大利亚、新西兰、巴西、中国等国均不同程度地发生了诸多外部社会商事主体不正当利用有关传统名号的事例。7
外部社会商事主体对传统名号的不合理利用，给传统部族或传统社区带来了多方面的负面影响。就经济利益来说，一旦被他人有效注册为商标、商号等商业性标志，传统名号上存在的数量可观的商誉价值和知识产权利益就被注册人所窃取，并合法化。而且，这种商誉价值和知识产权利益的增值效能和增量效益也为注册人所永久占有。作为该名号原始创造者、所有者和使用者的传统部族或传统社区，就永久地丧失了对其传统名号已形成的存量性知识产权利益和可持续增值的增量性知识产权利益；同时，如果传统部族或传统社区为商业目的而使用该等名号，譬如将其注册为产品与服务商标、集体商标、证明商标或者商号等，则将引发侵权纠纷。就精神性利益而言，主要表现为对传统部族文化的保持和传承产生了不利影响。传统名号被他人注册为商业性标志后，传统部族或传统社区就不再能控制其使用方式与背景，从而渐渐导致该等传统部族文化要素的离析和灭失。如反映北美一些原住民传统文化的鸟状冠名称（crest names）的歪曲使用，渐渐导致鸟状冠故事和文化的流丧。8
传统名号为外部社会商事主体大量窃用的原因主要在于：（1）传统名号的保护问题没有引起大多数国家的重视，没有成为大多数国家知识产权公共政策的议题。因而传统名号的保护没有列入各国有关主管部门的法定职权，没能得到主管部门依职权给予的保护，而仅依赖于传统部族或传统社区自身的力量去寻求维权。如新西兰毛利人强烈反对把他们的传统名称如“Pohatu”、“Kopaka”、“Onewa”等用于玩具形象，澳大利亚原住民也反对把他们视为其精神遗产的动物形象如鸸鹋和袋鼠等描绘在澳大利亚政府或非原住民组织的官方标志或徽章上等。由于传统部族或传统社区能力不足，致使这种维权效果甚微。而我国则似乎放弃了很多传统名号的权利。（2）传统名号的知识产权保护，要依据请求保护国公众的知识与感觉来决定：如果寻求保护国公众不知道有关传统名号，或如果他们没有传播有关传统名号在其起源传统部族或社区的特定含义，即使外部社会商事主体没有得到该传统部族或社区的授权，将有关传统名号用于产品或服务商标，现行法也不会干涉或不同意，9并且会给予认可。
为此，必须采取法律措施确认和保护传统部族或传统社区对其传统名号的知识产权。传统名号的知识产权保护，涉及商标制度、商号制度、地理标志制度、反不正当竞争制度等诸多方面。限于篇幅，本文仅从商标法角度研究传统名号的知识产权保护问题。
二、我国现行商标法对传统名号的保护及其不足
商标是能把一个企业提供的商品或服务与其他企业的商品或服务区别开来的任何标识或标识的组合。商标法则是商标权取得、确认与保护的制度设计。我国现行商标法可以为传统名号提供一定程度和一定范围的保护。如商标公共秩序制度、商标创造性制度可以对传统名号提供消极保护，集体商标制度、证明商标制度可以对传统名号提供积极保护。
（一）商标公共秩序制度和商标创造性制度对传统名号的消极保护
所谓消极保护，是指排除外部社会商事主体把传统名号注册为商标、享有商标专有权的保护方式。在商标法上，商标公共秩序制度、商标创造性制度等可以为传统名号的消极保护提供一定的制度空间。
1、商标公共秩序制度
欧美市民阶级经过从文艺复兴到启蒙运动、从宗教改革到资产阶级革命四百多年的思想交锋和政治革命，确立了包括商标权在内的私权神圣不可侵犯的基本法则。但个人本位、私权神圣的观念和制度在十九世纪末以来渐次向社会本位进化，乃至“今日个人之自由，不可不屈膝于社会公益之前”，10致使今日之私权，必须置于特定社会政策框架下进行权衡和考量，以确保私益与公益达到一定的平衡。私法确立的公序良俗原则（如《德国民法典》上的“善良风俗”原则、我国《民法通则》上的“社会公共利益”原则等）即是这种平衡的结果。公序良俗原则及其有关社会政策融入商标法，形成了商标公共秩序制度。
商标公共秩序制度，是指商标法基于公共政策和社会公益考量而规定有关标识不得成立商标权或已成立之商标权将被撤消或无效的法律制度。根据各国民法公序良俗原则的基本原理，结合有关知识产权国际公约和国内立法的规定，商标公共秩序可以分为商标政治公序和商标经济公序两种。商标政治公序包括：（1）国家和国际组织的名称、徽记等（以下称为政治组织名号）不得成立商标。国家和国际组织的名号是国际国内基本政治秩序的核心内容，自然不能成为私权的客体。《保护工业产权巴黎公约》第6条之三规定，对未经主管机关许可，而将本联盟国家的国徽、国旗和其他的国家徽记、各该国采用以表明监督和保证的官方符号和检验印章以及从徽章学的观点看来的任何仿制用作商标或商标的构成部分，应拒绝注册或使其注册无效，并采用适当措施禁止使用；上述规定同样适用于本联盟一个或一个以上国家参加的政府间国际组织的徽章、旗帜、其他徽记、缩写和名称。上述规则已为公约成员国国内法所认可和体现。我国现行商标法第10条之（一）、（二）、（三）、（四）、（五）对这种政治组织名号作为商标的使用作出了排除性规定。（2）宗教信仰性质的符号不得成立商标。宗教信仰属于基本人权的内容，商标权作为一种低位阶的权利自不能与上位阶的权利相冲突。欧洲商标指令3（2）（b）允许成员国排除对宗教信仰性质的符号进行商标注册与保护。将宗教徽记作为商标使用与注册即违反了公共秩序。（3）违反人类一般公共道德的标识不得成立商标。人类一般公共道德是人类和谐共处的基本准则，如缺乏这类基本准则的规范作用，人类将因缺乏人伦而陷入一种“非人”状态。《巴黎公约》第六条之五规定，商标违反道德的，成员国应不予注册；已获注册者亦应使其无效，如淫秽图画即不能成立商标。美国《兰哈姆法》第1条和第2条第1款规定，任何贬损性或不道德的、丑恶的标记不得注册为商标。我国商标法第10条之（八）也规定有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得注册为商标。因此，违背该类准则的标识不得成立商标。商标经济公序包括：（1）欺骗性标识不得成立商标。对欺骗性标识排除商标注册，是从保护消费者角度出发而规定的消费者保护公序。11鉴于消费是经济运动链条不可或缺的一环，消费者对市场的适度信心是健康的市场机制必不可少的有机组成部分，又鉴于其与厂商相比处于显著弱势地位而易受伤害，消费者保护成为现代社会一种典型的经济公序。欺骗性标识是指特定标识可能对使用该标识的商品或服务的质量、性能、特征等作出虚假表示从而欺骗消费者，使消费者对该商品或服务产生错误认识，并影响其购买决定。商标的欺骗性主要涉及，商品品质虚伪表示，如商标暗示有关商品并不具有的品质；令人误解的商品产地、不正当提及获奖或专利保护等。《巴黎公约》第六条之五B部分把欺骗性商标确定为违反道德或公共秩序的主要类型。我国商标法第10条之（七）亦有类似规定。欺骗性商标不能使用，更不能获得注册，已获注册者亦应使其无效。（2）构成不正当竞争的标识不得成立商标。正当竞争是市场机制得以充分发挥其资源配置功能和作用，从而促进经济和社会发展的前提和保障。因此，维护正当竞争是国家对于经济最重要的任务，12反不正当竞争法也享有“经济宪法”之美誉。在知识产权的保护制度上，制止不正当竞争被认为是一种兜底的保护。不正当竞争，是指违反产业或商业活动普遍认可的诚实做法或伦理准则，13如在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特征、用途易于产生误解的表示或陈述，以及盗取他人的商业价值等。《巴黎公约》第十条之二规定，本联盟国家有义务对联盟国家的国民保证给予制止不正当竞争的有效保护。如有关标识作为商标予以使用与注册构成不正当竞争，则该标识不得成立商标。制止不正当竞争，属于经济公序中的“指导的公序”。14
商标法公共秩序制度与传统名号的保护关联如何？商标法公共秩序制度能否适用于传统名号？或者能否为传统名号的保护提供一定的制度空间？就政治组织名号不得成立商标而言，《巴黎公约》确认和保护的各种政治组织名号仅与国家、国家间组织等政治性组织有关。而传统部族或传统社区则不被视为该种政治组织。因而难以为传统名号提供保护。就宗教信仰性标识不得成立商标而言，毫无疑问，具有宗教信仰意义的传统名号如传统部族特定图腾符号等，应被确认为宗教性标识。因此，该类传统名号应排除出商标使用与注册的范围，从而使该类传统名号得到商标法公共秩序制度的保护。但我国商标使用与注册排除制度未对此作出规定。就欺骗性之标识不得成立商标而言，外部社会特定商事主体把传统名号注册为特定产品或服务的商标，消费者或公众就会错误地认为该产品或服务与特定传统部族或传统社区有某种关联，从而使消费者或者公众对该产品或服务的地理来源、质量特征、传统工艺等方面产生误解。这种误解将损害消费者利益。因此，该规则可以用以反对外部社会窃用传统名号注册商标以及作为商标使用。但按照现行各国商标法的规定，对这种欺骗性的判定按照商标注册国公众的感觉和理解来确定。如果某标识在注册国不为其公众所知，公众也没有对其产生特定的希望或期望，这个标识就可能获得注册并受到保护。15特定传统名号在某些国家作为特定商品或服务商标使用，若公众一般不会误认为该商品或服务来源于该传统部族或与其有关，该商标就不会被认为构成欺骗。以“切诺基”为例，把“切诺基”注册为特定小汽车的商标，美国公众一般不会认为“切诺基”牌小汽车是切诺基人生产的，故切诺基商标不构成欺骗。因此，欺骗性标识不得成立商标的规则，只能对传统名号提供一种不“误解”的低水平保护。就不正当竞争之标识不得成立商标而言，外部社会特定商事主体把传统部族或传统社区的传统名号窃用注册为特定产品或服务商标，或者擅自作商标使用，将导致两类不同主体间的不正当竞争：一是外部社会窃用者和非窃用者之间的不正当竞争；二是外部社会窃用者和传统部族或传统社区之间的不正当竞争。这种不正当竞争，势必损害外部社会的非窃用者和传统部族或传统社区的利益。制止不正当竞争，作为对知识产权和市场秩序的兜底保护机制，应可以适用于保护传统名号，从而排除外部商事主体把传统名号注册为商标。但是，这种兜底保护，实质上不是提供一种积极的直接的财产权认同，而是消极的间接的防止他人窃用。因而也是一种低水平保护。因此，在商标公共秩序制度中，只有宗教信仰性标识、欺骗性标识和不正当竞争之标识不能成立商标等可以为传统名号提供一种较低水平的消极保护。
2、商标创造性制度
具备创造性是知识产品成立知识产权并得到保护的基本条件。在现行各国知识产权法确认和保护的知识产品中，商标的创造性要求最低，达到易于区别的程度即可（此即所谓显著性）；16而对具有第二含义的特定标识，即使不具备可区别性也可得到注册保护，如描述性标识。这是因为，商标法保护的真正的、本质意义上的客体，乃是（主要）由使用特定商标的产品或服务中所具有的技术含量（亦即知识产品）决定的、以该商标为载体的商誉，即知识产品衍生的财产利益。17根据创造性高低，用于商标注册的标识可以分为通用性、描述性、暗示性和任意性或臆造性四种。通用性标识不得成立商标；描述性标识取得第二含义后可以注册为商标；而暗示性和任意性或臆造性标识则可以直接注册为商标。
传统名号作为商标标识，一般具有描述性，属描述性标识。因此，没有第二含义的传统名号一般不得申请商标注册。故商标创造性制度可以给不具有第二含义的传统名号以排除商标注册的保护。但是，商标创造性制度对传统名号的保护存在诸多不足。（1）商标显著性的取得方式导致传统名号可能因特定商事主体的使用而获得显著性，从而成立商标权。由于商标的显著性存在“固有”和“获得”两种情况，外部社会的商事主体可通过对特定传统名号的使用而获得显著性，从而可对特定传统名号申请商标注册，取得商标专用权。（2）商标显著性的判断规则，可能使传统名号逸出传统部族或传统社区的控制，而被他人注册为商标。商标显著性的判断，是由寻求确认和保护的国家的公众对该标识的意识和感觉来决定的。如果该国公众不知道即将用做商标标识的这个词、或者不认为这个词标记着该商品的地理来源或其质量、特征等，亦即不会引起公众的混淆，那么这个词就具有显著性，就可以被注册为该商品的商标。因此，商标创造性制度只能为传统名号提供“他人不能就传统名号直接注册商标”的低水平的消极保护。
（二）集体商标制度和证明商标制度对传统名号的积极保护
积极保护，是指传统部族或传统社区自己直接对其传统名号作为商标使用或进一步注册为商标、予以商业性利用的保护方式。商标法对传统名号的积极保护，主要表现为：（1）传统部族或传统社区的商事主体或有关组织可以依据其所在国商标法对其传统名号作为商标使用或申请注册为商标予以专有性使用；具备条件的可以依法申请驰名商标认定。这方面不存在法律障碍，但很大程度上依赖于传统部族或传统社区的经济发展和知识产权意识，本文略去不论；（2）传统部族或传统社区可以利用集体商标制度和证明商标制度，对传统名号申请集体商标和证明商标注册，从而享有特定的集体商标权和证明商标权。
根据美国《兰哈姆法》的规定，集体商标包括集体成员的身份标记和由特定协会或团体的成员在销售商品或提供服务时使用以与其他人的商品或服务区别开来的标记，如区别商标所有人监督下使用集体商标的各个企业的商品或服务的来源地或其他共同属性等。18依照我国商标法和《集体商标、证明商标注册和管理办法》的规定，集体商标是指由工商业团体、协会或其他集体组织的成员所使用的商品商标或服务商标，用以表明商品的经营者或服务的提供者属于统一组织。因此，集体商标是以团体、协会或者其他组织的名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。集体商标制度的要件在于，该商标由特定团体、协会或其他集体组织申请注册，并归其所有，但其自身不得使用该集体商标；该商标由该集体组织的成员在其所提供的商品或服务上使用。由上可知，集体商标制度具有一定的封闭性。集体商标制度的主要目的在于以集体的形式和机制把具有本集体特色的、由本集体成员经营的商品或提供的服务与其他商事主体的商品或服务区别开来，并凝聚本集体成员创造性劳动和辛勤工作衍生的商誉。1994年欧共体商标条令19采用地理社区集体商标（geographical community collective trademark）的形式保护与农产品、食品和其他有关制品的地名。该种保护权被授予给《巴黎公约》和TRIPS协议的所有成员国。该商标条令第64条规定，社区集体商标只能由协会提出申请，由协会成员使用，从而构成一种典型的集体商标。按照《巴黎公约》第七条之二的规定，集体商标由成员国提供条件宽松的跨国保护。证明商标，通常由对某种商品或服务具有监督能力的组织申请和控制，由该组织以外的商事主体在其经营的商品或提供的服务上使用，以证明该商品或服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标记。证明商标制度的要件在于，申请人和所有人是特定组织，该组织对某种商品或服务的品质特性如原产地、原料、制造方法和工艺、质量等具有监督能力；有关商品或服务只要达到了证明商标所设定的标准，就可申请使用该证明商标，因而具有一定的开放性。
对传统部族或传统社区而言，用集体商标和证明商标制度来保护传统名号，即是由传统部族或传统社区自己的组织把有关传统名号申请和注册为特定集体商标和证明商标，由部族和社区成员使用该等集体商标或证明商标，从而达到保护传统名号的目的。应该说，这方面不存在制度障碍。但是，传统部族或传统社区组织能力和组织水平严重滞后，行政管理水平低，加上商标注册与运行的较高成本等因素，将大大减降该制度对传统名号的保护功能和作用。由于利用集体商标和证明商标制度保护传统名号没有制度障碍，传统部族或传统社区应尽快组织起来，建立有关协会，由这些协会将有关传统名号如地理名称等申请注册为集体商标或证明商标，由传统部族或传统社区成员使用，以保护该等传统名号。
传统部族组织把自己的传统名号等注册为集体商标以及证明商标，不仅部族成员可以使用，从而享有一种知识产权；而且，可以形成一种商标法上的在先权。商标局官员可以依职权拒绝他人就这些传统名号申请商标注册，也可以在集体商标或证明商标权利人提起的商标复议或商标诉讼中使有关注册无效。在利用该制度保护传统名号方面，我国主要采用地理标志证明商标制度，保护传统性地理名称。截止到2003年11月底，我国申请地理标志证明商标注册的有233件，核准注册的有100件。20据悉，我国贵州省湄潭县茶叶协会申报的“湄潭翠芽”证明商标、从江县中药材办公室申报的“从江瑶浴药”证明商标国家工商总局已受理。把体现传统名号的地理名称，注册为地理标志证明商标，使传统名号转化为商标法上的证明商标，传统名号上的知识产权可以得到一种积极保护。
三、商标法的创新与传统名号的知识产权保护
如上所述，现行商标法只能为传统名号提供有限的保护。因此，必须对我国现行商标法进行制度创新，才能比较充分地保护传统名号上的知识产权。商标法的创新应主要从下述方面着手：
1、商标公共秩序制度创新：把传统名号纳入商标公共秩序范围
作为民法一般条款，公序良俗原则的作用“在于弥补强行性和禁止性规定之不足”，支配着全部私法领域和民事生活，是法官进行正当化价值判断的工具，因而对于民事活动及其产物的保护存在广阔的空间。但就商标公共秩序制度而言，各国商标立法与判例已大大限缩了民法公序良俗原则的适用范围。因此，应根据民法公序良俗原则的精神，从中吸取制度养分，创新商标公共秩序制度，以对传统名号提供适度的保护。（1）改革政治组织名号不得成立商标的政治公序。承认传统部族或传统社区的政治组织身份和地位，将传统部族的族名、符号等传统名号纳入政治组织名号不得成立商标的政治公序的范围。从自然法角度看，传统部族或传统社区应系一种政治性组织。美国涉及印第安部族的立法和判例如美国宪法上的商业条款、《1990年美国原住民墓葬保护与归还法》等即把印第安部族视为一个准主权单位。21因此，我们有理由把上述制度延伸到商标法，使传统部族或传统社区成为商标法意义上的政治组织，从而把传统名号列入商标使用与注册的排除范围。（2）增设特定文化符号不得成立商标的政治公序。由于民法和商标法是在欧洲大陆法国、德国等单一民族国家国内发展起来的，而这些单一民族国家不存在不同文化类型和文化实体的矛盾和冲突问题，因此，当时的商标公共秩序制度没有考虑到“特定文化符号不得成立商标”的问题。特定文化符号是指在某一文化类型中具有特定文化与精神内涵的名称、语词、标记、符号等，如传统部族族名、文化类型名、圣人姓名、圣址名称、讳言忌语、特定信仰仪式的表达形式等。对文化符号而言，其文化象征价值远远超过了其文字意义和区别功能，以其作为商标加以使用和注册，在一种错误的背景中使用，将严重损害其所属文化类型的完整性和文化利益。22因此，我们应把特定文化符号纳入商标政治公序的范畴。作为传统部族文化符号的特定传统名号，应列入商标使用和注册的排除领域。特定文化符号不得成立商标的政治公序和制度安排在有的国家的立法和司法实践中已经有所表现。新西兰2002年商标法加入了保护毛利人传统名号、对其拒绝商标注册的规则。其第17条规定，如果商标审查员认为一个商标的使用或注册将可能冒犯一个包括毛利人在内的社区的有文化意义的部分，即必须拒绝其注册；其74条规定，根据每一个受到不公正对待（包括文化上受到不公正对待的人）的申请，审查员和法院可以宣布有关商标注册无效。177条及之后的条文规定，必须任命一个咨询委员会，以建议审查员对来源于或看起来来源于毛利人标记的商标的使用与注册是否冒犯毛利人。在美国商标法实践中，一个以传统部族名称“Redskins”注册的足球俱乐部商标已被撤消。
2、商标在先权制度的创新：把传统名号纳入商标在先权范围
商标在先权制度，是指商标法把依法事先成立的私权确认为在先权利而不对该等权利客体授予商标权的法律规则。这种规则已经为《巴黎公约》、TRIPS协议以及欧盟、中国等区域和国家的商标法所确认。但这种规则能否扩大解释而及于传统名号，能否把传统名号解释为在先权确认和保护的对象，则尚存疑问。
《巴黎公约》第六条之五B部分规定，若商标在被请求给予保护的国家具有侵犯第三人既得权的性质时，该商标应不予注册，也可使已注册者无效。对于这种在先权，奥地利学者将其解释为在有关国家受到保护的商标权、厂商名称权、著作权、自然人的姓名权、肖像权等。23TRIPS协议第16条规定，注册商标所有人的专有权不得侵害任何现有的在先权利。我国《商标法》第9条规定，申请注册的商标，不得与他人在先取得的合法权利相冲突；第31条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。欧共体商标法在商标权无效制度中把这种在先权界定为第三人姓名权、肖像权等一般民事权利和著作权、工业财产权等知识产权。我国台湾地区商标法第33条（1998年11月1日施行）规定，注册商标侵害他人著作权、专利权或其它权利者，均属违法，应不予注册。24可见，商标法上的在先权制度，主要针对保护先前存在的一般民事权利和知识产权。但是，这种在先权，依据现行各国法律规定，并没有包括传统名号。因此，我们应扩张商标法在先权范围，把传统名号纳入其中。从而排除外部社会商事主体就传统名号获得商标授权，如排除他者就传统名号注册产品与服务商标，从而消极地、间接地确认和保护传统名号的知识产权。
3、商标申请权制度的创新：建立传统名号商标申请事先知情同意制度
按照我国现行商标法的规定，只要特定标识不处于商标法规定的排除领域、不与他人在先权利相冲突、具有显著性，均可申请商标注册，从而获得商标专用权。对该项制度进行一定的创新，创建传统名号商标申请事先知情同意制度，可以为传统名号提供一定的保护。事先知情同意制度是《生物多样性公约》创立的关于遗传资源获取的核心规则，主要包括主权和所有权、事先知情同意和许可、利益分享等制度组分。25它承认国家对遗传资源的主权，要求遗传资源获取者事先将有关遗传资源获取事项告知资源提供国并取得其同意，同时按照共同商定的条件进行利益分享，如此方可获取有关遗传资源。借鉴这种制度，我们应承认传统部族或传统社区对其传统名号享有所有权，商标注册人就有关传统名号申请商标注册时，应就有关事项事先告知传统部族或传统社区，并取得其同意；同时共同商定利益分享事宜。在操作上，可以要求申请人提供有关传统部族或传统社区出具的事先知情同意证明和缴纳有关使用费的证明。否则不予注册或者使已经注册的商标无效。通过这种制度设计，可以在一定程度上控制外部社会商事主体对传统名号的窃用。
四、结论
传统名号是传统部族或传统社区文化资源的组成部分，是传统知识商誉的载体，应成为一种新的知识产权客体。外部社会商事主体正是看到了传统名号上存在的巨大的商誉，才大肆窃用传统名号用作商标等商业标志。现行各国商标法规定的商标公共秩序制度、商标创造性制度可以为传统名号提供低水平的消极保护；集体商标和证明商标制度可以为传统名号提供一种积极保护。但这种保护是极为有限的。我们应对商标制度进行创新，以为传统名号提供比较充分的保护。这种创新主要表现为：（1）在商标公共秩序制度方面，调整商标政治组织名号公序制度，将传统名号纳入其中，使外部社会商事主体不得把传统名号作为商标使用，但经其所有者许可的除外；增设特定文化符号公序制度，使作为特定文化符号的传统名号不得作为商标使用，但经其所有者许可的除外。（2）在商标创造性制度方面，主要表现为对传统名号不适用“获得”显著性规则。（3）在商标在先权制度方面，主要表现为把传统名号纳入商标在先权范围，使之享有一种在先权。（4）在商标申请程序方面，创设传统名号商标申请事先知情同意制度，要求外部社会商事主体就传统名号申请商标注册时，提交特定传统部族或传统社区出具的事先知情同意证明和缴纳有关使用费的证明，从而间接地保护传统名号。体现在立法上，我国应对商标法作如下修改：（1）在第九条增加三款，一款为“以与传统名号相同或相似的标志申请商标注册，其显著性不得经过使用而取得”；一款为“上述在先权利包括传统名号”；一款为传统名号的定义：“传统名号是我国各族人民所有的、凝结和表达其传统商誉的各种长期存在的传统性名称、标记、符号等。”。这三款作为该条第二款、第三款和第四款，原第二款作为第五款。（2）在第十条第一款增加一项“与传统名号相同或近似的，但经传统名号所有者许可的除外”，作为第十项；（3）在第十一条第一款增加一项“与传统名号相同或近似的，但经传统名号所有者许可的除外”，作为第四项。（4）在第十九条增加一款，“以与传统名号相同或近似的标志申请商标注册的，应提交该传统名号所有者提供的事先知情同意证明和缴纳有关使用费的证明”，作为第二款。当然，上述商标法的修改，也可以在专门的传统知识保护法里体现。
On the Trademark Law and the Protection of the Intellectual Property of the Traditional Names and Designations
Yan Yonghe
Abstract: The traditional names and designations are the traditional names, designations and symbols that traditional peoples and traditional communities have been owned longly. There was much goodwill derived from traditional knowledge on them. They should be an intellectual property. Outsiders make use of traditional names and designations illicitly and wantonly. The rules of the existing Trademark Law, such as public order, collective and guarantee marks, can protect them passively and actively. In order to protect the traditional names and designations sufficiently, we should readjust the existing Trademark Law.
Key Words: traditional names and designations; intellectual property; trademark law
*本文系吴汉东教授主持教育部哲学社会科学研究2004年度重大课题攻关项目第16号招标课题《知识产权制度的变革与发展研究》之子课题《知识产权国际保护与传统知识的保护》的成果。
注释：
1 从广义上讲，传统知识包括了民间文学艺术等传统文化资源，诸如基于传统之上的文学、艺术或科学著作、表演、发明、科学发现、设计、名称、符号、未透露的信息和所有其它一切在工业、科学、文学或艺术领域内，以传统为基础的、由智力活动产生的一切创新和创造都属于传统知识；从严格和狭义上讲，传统知识是传统部族或传统社区在其长期的生产生活中所创造的知识、经验、诀窍的总和。See The Secretariat of WIPO, Revised Version of Traditional Knowledge Policy and Legal Options, Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, Sixth Session(Geneva, March 15 to 19, 2004), para. 6, 58; 同时参见拙著：《论传统知识的知识产权保护》，法律出版社2006年版，第15页以下。
2 See Graham Dutfield, TRIPS-Related Aspects of Traditional Knowledge, 33 Case W. Res. J. Int'l L.233(Spring, 2001).
3 参见拙著：《论传统知识的知识产权保护》，法律出版社2006年版，第237页以下。
4 美国普艾布罗七个印第安部落的工匠每年从手工艺品的销售中将获利8亿美元。See David R. Downes, How Intellectual Property Could Be a Tool to Protect Traditional Knowledge, 25,Colum. J. Envtl. L.253(2000).
5 吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年版，第524~526页。
6 相对于以传统知识本原方面为客体的原生性知识产权而言，传统名号上存在的知识产权，是一种以传统知识衍生方面为客体的衍生性知识产权。传统知识的本原方面，即传统知识的思想内容及其体现物、附着物，如有关动植物医疗运用技术方案及该等技术方案的体现物、附着物如有关动植物或其组成部分等。传统知识的衍生方面，即传统知识本原方面在传播和利用过程中赢得社会公众和市场认可所孳生的商誉及其载体如传统部族名称、传统性标记、符号等传统名号。原生性知识产权，是指以作品、发明等知识产品为客体的知识产权；衍生性知识产权是指以主要由上述知识产品衍生的商誉等无形财产利益为客体的知识产权。参见严永和：《论传统知识的知识产权保护》，法律出版社2006年版，第32、123页。
7 在美国，就制造业而言，1970年美国克莱斯勒公司将印第安部族切诺基人的族名“切诺基（Cherokee）”注册为其生产的吉普车的名称和商标、1985年一个生产嚼烟的公司把以盛产烟草闻名的墨西哥传统地名——“杜兰沟”——注册为其产品嚼烟的商标、1990年马自达（Mazda）公司将莱瓦霍人族名（Navaho）注册为运动车商标、美国纽约市布鲁克林区的一家酿酒公司把提顿人的一幅令人敬畏的画像（a revered Lakota figure）名称——疯马——注册为麦芽酒商品的商标。在职业球队方面，美国一些职业球队将华盛顿红皮肤人（Washington Redskin）、博惹乌斯（Braves）人、契夫斯（Chiefs）人等传统部族名称注册为足球队商标。正如图尼指出的，从小汽车到足球队，都已经在商业化使用传统部族的名称或其寓义和明显类似的传统部族名称或其寓义，致使现在很多人一提到切诺基（Cherokee）、莱瓦霍（Navaho）、华盛顿红皮肤人（Washington Redskin），即想到小汽车和球队等。在旅游等服务业方面，作为责尔·朴布勒（Zia pueblo）人集体身份象征并已使用了八百多年的神圣符号——责尔（Zia）太阳符号，已被美国一家旅游公司注册为商标。在法国，出产于印度和巴基斯坦交界地带的“Basmati”稻则被注册为一种含有大米的食品的商标。在新西兰，许多毛利人的词汇和符号直到最近仍在被注册为商标。1996年，新西兰航空公司申请注册毛利人科如（Koru）符号为商标；后来，新西兰一家冲浪板公司把毛利人肯巴莱（Kinberley）原住民始祖王吉纳（Wandjina）像作为商标注册。在巴西，1992年里约热内卢地球峰会召开时，巴西亚马逊地区卡亚朴（Kayapo）传统社区的成员Kukryt Kako Kaiapo一家人（丈夫、妻子和孩子）的肖像被一家服装厂印在该公司生产的T恤衫上。随着英特网的发展，一些传统部族名称还被注册为域名，然后将其高价出售给他人，如一个美国人以传统部族亚纳玛尼（yanomani）人族名注册的“yanomani.com”域名销售价为五万六千美元。在我国，销售汽车、食品、酒、药等一百多家企业都在使用以武术驰名世界的传统名称“少林”为商标，国外也有众多的类似使用行为。日本还堂而皇之地以我国210个中药古方为基础轰轰烈烈地搞起了所谓“汉方制剂”产业，为日本赢得了可贵的商业利益。宁夏多维药业有限公司生产的药物“洁白胶囊”在其包装盒上使用了“藏传配方”四字。贵州省贵阳市开办了苗族医院，苗药产业也成为贵州省的支柱产业之一。参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第281页；达里尔·A·波塞、格雷厄姆·杜特费尔德著，许建初等译：《超越知识产权——为原住民和当地社区争取传统资源权利》，云南科技出版社2003年版，第37~38页；Sumathi Subbiah, Reaping What They Sowa: The Basmati Rice Controversy and Strategies for Protection Traditional Knowledge,27 B. C. Int'l and Comp. L. Rev. 529(Spring, 2004)；S. von Lewinski, Indigenous Heritage and Intellectual Property, Kluwer Law International（2004），p.223.
8 See S. von Lewinski, Indigenous Heritage and Intellectual Property, Kluwer Law International（2004），pp.221~223.
9 S. von Lewinski, Indigenous Heritage and Intellectual Property, Kluwer Law International（2004），p.255.
10 [日]冈村司：《民法与社会主义》，刘仁航、张铭慈译，中国政法大学出版社2003版，第8页。
11参见梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第一卷，法律出版社1994年版，第54、58页。
12 德国学者B?hm认为，“国家对于经济最重要的任务就是维护竞争”。参见苏永钦：《走向新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第117页。
13 李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第332页。
14参见梁慧星：《市场经济与公序良俗原则》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第一卷，法律出版社1994年版，第54页。
15 S. von Lewinski, Indigenous Heritage and Intellectual Property, Kluwer Law International（2004）.p.241.
16 吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年版，第75页。
17 但这个问题并没有引起学者们的注意和重视。参见严永和：《论传统知识的知识产权保护》，法律出版社2006年版，第122页以下。
18 [奥地利]博登浩森著、汤宗舜等译：《保护工业产权巴黎公约指南》，中国人民大学出版社2003年版，第88页。
19 EC Regulation No. 40/94 of 20 December 1993.
20 数据引自李顺德：《地理标志与商标协调发展战略》，《贵州师大学报》（社会科学版），2005年第1期。
21 See Rebecca Tsosie, Reclaiming Native Story: An Essay on Cultural Appropriation and Cultural Rights, 34 Ariz. St. L. J.299(spring, 2002); Angela R. Riley, Recovering Collectivity: Group Rights to Intellectual Property in Indigenous Community, 18 Cardozo Arts & Ent. L. J. 175 (2000).
22 但在有的国家现行商标法上，如美国，一些重要政治、艺术人物的姓名或肖像等一般文化遗产组成部分一般不禁止其获得商标注册。这对于传统名号的保护有所不利。
23 [奥地利]博登浩森著、汤宗舜等译：《保护工业产权巴黎公约指南》，中国人民大学出版社2003年版，第88页。
24 曾陈明汝：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第87、256页。
25 参见严永和：《论传统知识的知识产权保护》，法律出版社2006年版，第108页以下。
（原载《法商研究》2006年第四期）
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