——以传统知识的知识产权利益结构为视角

贵州大学法学院  严永和

摘  要  在精确的意义上讲，传统知识是指传统部族在千百年来的生产生活实践中创造出来的知识、技术、诀窍和经验的总和。在传统知识上存在消极知识产权利益、衍生知识产权利益、积极知识产权利益三种知识产权利益。针对这三种知识产权利益，传统知识保护要实行三步走战略，并选择和建构相应的法律制度框架。第一步战略是通过现行知识产权制度保护消极知识产权利益和衍生知识产权利益；第二步战略是通过对现行知识产权程序规则进行适当修改以间接保护积极知识产权；第三步战略是通过修改现行知识产权实体规则或建构新的专门权规则，以直接保护积极知识产权。

关键词  传统知识  知识产权  保护

    如何保护传统知识1，如何确定传统知识保护的战略步骤和制度框架，是发展中国家和传统部族、发达国家以及WIPO等国际组织目前急需研究的重大问题。也是摆在包括知识产权法在内整个法学界面前的重大理论课题。目前国际上主要存在三种不同意见。但它们各有短长，很难求出传统知识知识产权保护的妥适方案。笔者认为，要求得传统知识知识产权保护的妥适方案，首先要对传统知识上存在的知识产权利益进行剖析和细分，把握传统知识上知识产权利益结构；然后根据这些利益的轻重缓急，根据其与现行知识产权制度以及现行知识产权制度的边缘性制度2的紧张程度和困难程度，选择其相应的制度匹配或推动制度创新。在用尽现行制度资源尚不能保护传统知识时，再考虑制度创新。对现行知识产权制度，既不能一概肯定，也不能简单否定。对现行知识产权制度的修改或者其他制度创新，更要慎重，讲究策略。

一、传统知识的知识产权利益结构

    笔者认为，传统知识作为知识产权制度保护的可能客体，从自然法上看，存在三种利益和权利。一是在现行知识产权制度下，由于知识产权的地域性特征和国家授予性特征，由于各国授予知识产权的条件和标准的差异，一个国家内的传统知识可为他国人用以直接获得知识产权，并反过来限制传统知识权利主体——传统部族——原来就存在和享有的权利。在这里传统部族就应享有一种排除他人就传统知识获得知识产权的权利，即他人权利排除权。笔者称之为消极知识产权（利益或权利）。二是传统知识本身或其载体以及其他有关因素在长期使用过程中得到社会公众和市场的认可、信赖和优良评价，形成的良好商业信誉。这些商业信誉具有商业价值。作为一种“经营性资信”，3它能够为持有人在市场竞争中带来某种竞争优势。它是作为后面将要讨论的积极知识产权客体的传统知识及其有关因素逐渐衍生的产物和成果。笔者称之为衍生知识产权（利益或权利）。三是传统知识权利主体就其传统知识本身获得的知识产权利益，如有关传统知识被授予专利权或其他类似专利的权利、有关传统知识被认可为商业秘密等。笔者称之为积极知识产权（利益或权利）。根据取得方式的不同，积极知识产权分为间接-积极知识产权和直接-积极知识产权。

    在这三种知识产权利益中，对传统部族而言，其各自的利益量、现存制度空间进而其保护难度存在很大差别。就消极知识产权而言，它只是限制了他人就传统知识获得知识产权，从而维持传统知识的现有利益格局不发生变动，不发生对传统部族不利的变动。而传统部族并不能就其传统知识获得任何积极利益。因此，消极知识产权对传统部族而言，其可实现的利益量较小。但现行知识产权制度中存在保护传统知识消极知识产权的制度空间。即只要把传统知识确定为在先技术就可限制他人就传统知识获得知识产权，因而保护难度较小，比较容易实现。就积极知识产权来说，它将打破传统知识的现有利益格局，并使传统知识的利益格局发生有利于传统部族的变动。故积极知识产权的实现对传统知识的保护力度最大，传统部族因此可以享受较大的利益。但积极知识产权的取得，在现行知识产权制度框架下，没有可资利用的直接制度资源，没有现存的制度空间。要得到保护，就需要对传统知识产权制度加以修改，进行制度上的创新。因此，保护传统知识的积极知识产权利益难度最大。但如何进行制度创新，创设什么性质的积极知识产权，亦即制度创新的方式的不同和积极知识产权的性质的不同，其遇到的阻力和难度，将会有很大的不同；而其实现的积极知识产权利益的量也存在差别。具言之，有两种情形。一种情形是对现行知识产权程序规则如专利信息披露制度进行一定的修改，使传统知识获得一种间接的保护，其积极知识产权利益得到间接的一定程度的实现。此即间接-积极知识产权。甚至于在利益实现的绝对值上不少于后面就要分析的直接-积极知识产权。但间接的积极知识产权将使传统知识得不到类似专利权的积极知识产权“名分”。第二种情形是，对现行知识产权的实体规则进行重构，如直接修改可专利性规则，使传统部族就其传统知识获得专利权；或不触动现行专利法，创设一种类似于专利的专门权规则，使传统部族就其传统知识获得一种类似于专利权的专门权。这是一种直接-积极知识产权。在直接的积极知识产权情形下，传统知识既有积极知识产权的“名分”，也可能实现较多的经济利益（但也可能没有间接知识产权实惠）。就衍生知识产权来说，应该说，它与消极知识产权、积极知识产权的分类标准是不一样的。这里单独提出来，舍弃逻辑上的美感和圆满，只是为了突出之。就一般情况而言，权利人的知识产品与其他有关因素共同繁衍的商业信誉等衍生“无形财产”，是一种“能够带来剩余价值的价值”，是一种能够为权利人带来额外收益的财产。4因而其价值量是动态的，难以估量的。只能在特定时空条件下才能进行较为客观的评估，而评估结果可能是正数，也可能是负数。但对大多数传统知识而言，由于经过了漫长时间的考验，其商誉价值和经营性资信一般是正数，而且会较高。如一些传统食品、传统医药、传统工艺品等在其细分市场中就占有较高的额度和市场声誉。在现有知识产权制度框架中，也存在保护衍生知识产权的现行可用的制度资源。如商标、地理标志等制度可用来保护这种衍生知识产权。因此，其保护难度不大。

二、传统知识知识产权保护的战略步骤与制度框架

    对传统知识上的三种知识产权利益，都给予保护，才能使传统部族充分实现其传统知识上的利益，才符合自然法上的公平和正义理念。从人权角度讲，这也为能传统部族创造实现生存权、健康权、发展权等基本人权的条件。要充分实现传统知识上的知识产权利益，考虑到现有法律制度的障碍和西方社会、现代社会的阻力以及传统知识上上述三种利益的情况，笔者认为，关于传统知识知识产权保护的战略步骤和制度框架，应采取“三步走”战略。每一步战略，保护传统知识上的不同利益，并且有相应的制度选择。第一步，是通过现行知识产权制度保护传统知识的消极知识产权利益和衍生知识产权利益。在第一步战略中，传统知识上的消极知识产权利益和衍生知识产权利益是保护对象和保护目的，现行知识产权制度是制度选择。第二步，是通过对知识产权的某些程序规则如专利信息披露制度进行修改，为传统知识的积极知识产权利益提供间接保护的机制，以保护传统知识上的间接-积极知识产权利益。在第二步战略中，间接-积极知识产权利益是其保护对象，但需要对现行知识产权程序规则进行一定的修改，形成一种新的知识产权程序制度，方能达此目的。目前主要表现为利用CBD的国际影响，袭用CBD开创的制度成果，将其移置于专利申请程序规则中，如专利申请中要求提交事先知情同意、许可、来源地等证明等，从而为传统知识积极知识产权利益的实现提供一定的间接的操作机制和制度空间。这也是国际上盛谈的CBD与TRIPS的协调问题。第三步，通过对现行知识产权制度的某些实体规则进行修改，如修改发明专利三性规则，或创设一种新的类似专利的专门权规则，为传统知识的积极知识产权利益提供直接保护的机制，以保护传统知识的直接-积极知识产权利益。
在传统知识知识产权保护战略目标中，近期目标是，利用现行知识产权制度保护传统知识的消极知识产权利益和衍生知识产权利益，包括对已经受到侵权的传统知识马上采取诉讼行动，挽回损失。同时，在国际舞台上，努力促成现行知识产权某些程序规则的修改，为传统知识的间接-积极知识产权的保护提供制度支持，这是中期目标。远期目标是推动现行知识产权实体规则的修改和变革，或者制定传统知识保护专门规则，实现传统知识的直接-积极知识产权。
1、消极知识产权与衍生知识产权保护vs.现行知识产权制度
    现行知识产权法是现代性制度文明的重要成果之一，是现代社会保护知识活动成果的主要规则。传统知识作为一种知识活动过程和知识活动成果，与现行知识产权法必然存在一定的联系和共通性。因而，现行知识产权法对传统知识的保护必然存在一定的制度空间。对传统知识的现行知识产权制度保护，存在两种不同的观点。一种观点认为，现行知识产权制度的任何扩张，都不足以保护传统知识。5原因在于知识产权概念与传统部族的实践和文化存在根本性的冲突和不相容。这是一种否定论。一种观点认为，现行知识产权制度对传统知识保护能够发挥良好的作用。因而支持用现行知识产权制度来保护传统知识。笔者称之为“肯定论”。
    在“肯定论”看来，传统知识作为传统部族千百年来创造的知识产品，作为其长期以来智力劳动和精神生产的产物，体现知识运动一般规律、保护智力劳动和精神生产成果的现行知识产权制度与传统知识不存在根本性冲突。因此，在通常意义上，现行知识产权制度可对传统知识提供保护。就专利制度而言，“肯定论”认为大多数传统知识只要被创造或发明出来，是可以用专利法来保护的6。甚至有的“肯定论”者认为把专利保护延伸到传统知识是传统知识保护最简单的办法。7WIPO遗传资源、传统知识、民间文艺政府间委员会认为，现行知识产权制度在解决传统知识保护方面已包含了解决自身不足的答案。8如上所述，在专利法领域，虽然在确定传统知识的发明者时存在困难，但并不能取消现行知识产权标准对传统知识的适用。专利法不仅仅保护发明者，也保护发明的归属。我国也在积极利用专利制度保护中药，并取得了一定的成效。2002年我国就授予了4479项中医药专利。9就商标和地理标志而言，集体商标、证明商标和地理标志可用授予社区的代表10，进而为传统知识的衍生知识产权保护提供途径。如通过商标制度、地理标志制度保护用传统知识生产的产品，特别是与特定地区或社区有关的产品。在传统知识保护实践中，越南就用地理标志制度保护其特定地区的腌制食品。11就地理标志而言，TRIPS协议22（2）规定，对地理标志而言，对采用任何手段在商品名称或说明性资料中揭示或暗示商品来源于某一地理区域（不是其真实源流地）可能致使公众对商品的来源地发生误导的，成员方可采取法律手段为利害关系人加以阻止。这里“利害关系人”的措辞，表明允许国家确定地理标志适当权利人的人选。把传统社区作为地理标志的权利人即可为传统知识提供一定的保护。就商业秘密而言，不需要做多大修改就可适用于保护处于保密状态的传统知识。对传统知识而言，问题在于其保密性常常不够。
    笔者认为，现行知识产权制度存在直接适用于传统知识保护的制度空间，但这个空间是较为狭窄的。就专利制度（以发明专利为例）而言，由于专利“三性”的要求等专利法规则与传统知识特征的矛盾，传统知识几乎不可能获得专利权。因此，“肯定论”关于传统知识的专利保护的观点是错误的。但是，专利法上存在保护传统知识消极知识产权的制度安排。这就是通过数据库把传统知识确定为专利机构可以查询到的“在先技术”，排除任何他人就传统知识获得专利权的可能。可以说，这是现行专利法能够为传统知识提供的唯一可能的保护。但这里特别需要注意的是，这种数据库需采取保密措施，只向专利机构披露，从而使其不成为专利法上的公开知识，保留其所有其他的权利，特别是不影响传统知识上的直接-积极知识产权。而且，这种消极知识产权是没有期限的。就商业秘密而言，由于传统知识的公开性特征，使之不符合商业秘密保护的基本条件——保密性。因而，在商业秘密制度中，不存在保护传统知识的任何可能性。当然，尚处于秘密状态的传统知识属于特殊情况。就商标和地理标志等经营性标记制度而言，由于该等制度是用来保护传统知识衍生知识产权利益的，故没有多大的法律障碍。
2、间接-积极知识产权保护vs.现行知识产权程序规则的修改
    修改现行知识产权程序规则以对传统知识提供某种保护，是CBD为保护生物多样性资源以及与生物多样性资源有关的传统知识而开创的，本文仅涉及传统知识。
    按照1962年联合国《自然资源永久主权宣言》中确立并在此后签署之《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》中重申的民族（国家）自然资源永久主权原则和制度，CBD承认每一国家对其境内传统知识享有国家主权。在国家主权基础上，CBD规定在传统知识商业化研发中的事先知情同意（prior informed consent）、利益分享、专利申请中的地理来源和相关传统知识的公开等重要制度12。CBD的这些规定，规定了国家对其境内传统知识的主权，进而认可了有关主体对传统知识的所有权，并确立了对以传统知识为基础和起点的研发成果及其商业化利益进行公平分享的指南。
    CBD创设的这些制度得到了WTO很多成员国的赞成。13欧共体已明确认可了涉及传统知识的发明申请中公开其来源的原则。14但这种公开只限于专利申请人知道或有理由知道的其发明中使用的传统知识的地理来源。如果发明人不知道有关传统知识的地理来源，则须标明有关的研究中心、基因库等。但欧盟认为这种公开不应作为授予专利的实质条件。在CBD所倡导的传统知识制度框架下，欧共体准备在TRIPS协议理事会中讨论引进的有关“公开和分享所有专利申请中所用的（生物材料及有关）传统知识的地理来源的信息”的多边系统，仅仅是一个在专利申请中要求“公开有关传统知识”的多边条约，以有利于帮助专利局更准确地判断新颖性，防止有关传统知识的不当利用，并便于提供国通过外国专利局了解有关利用传统知识的发明申请专利、遵守该国传统知识规则的情况，强化监控，分享有关利益。15CBD公约所确立的原则和制度在一些国内法得到了体现。这些国内法基本出发点是在现有专利法的框架内，对专利申请的程序规则进行一定的调整，以体现主权国对传统知识的国家主权，体现传统知识权利主体对传统知识的某种应有权利。这些调整和修改主要有：（1）事先知情同意证明和来源地证明。事先知情同意证明和来源地证明是指专利申请人在申请与传统知识及有关生物资源相关的专利时，应提交和披露来源地证明和传统部族事先知情同意的证明，否则可能得不到专利授权或者可能导致专利权的无效。换句话说，即在就涉及传统知识的发明申请专利时，把传统知识（及其有关基因资源）来源和事先知情同意证明作为获取专利的一个要件。（2）许可证明。与事先知情同意相联系，许可是指传统知识利用人在事先知情同意后取得传统知识及有关基因资源使用许可证书，方可对该传统知识进行商业化开发和利用。事先知情同意和许可制度在菲律宾、秘鲁、印度等国有关法律中已有规定。
3、直接-积极知识产权保护vs.现行知识产权实体规则的修改（专门权制度的建构）
    修改现行知识产权实体规则与在现行知识产权之外发展一套新制度，建立一个传统知识专门权制度在实质上是一致的，因而这只是法律技术上的一个不同选择。对于是否建立一个新的专门权制度，有反对和同意两种意见。反对者如美国有学者认为把专利保护延伸到传统知识是传统知识保护最简单的办法，不主张建立一个新的制度。16支持者则强烈建议建立一个新的专门权制度以保护传统知识。笔者认为，修改现行知识产权实体规则如专利三性等，将影响现有知识产权制度的稳定和平衡，主张效仿植物新品种权，建立一个专门权制度，以直接保护传统知识积极知识产权。
    在目前涉及传统知识的知识产权保护实践中，现代知识产权机制一般不保护传统知识，不能容纳传统社区那种复杂的非西方的所有权、占有权和获取权的制度体系（systems of ownership, tenure and access）17。现行知识产权法对生物海盗现象几乎不能设置任何阻碍，因而必须提出一个全新的专门财产权规则（而不是仅仅对现有财产权规则做某种修改）以对传统知识及其有关资源提供保护。18在发达国家，某种形式的知识产权保护扩大到了植物育种者，即UPOV规定的植物育种者权。TRIPS已经认可并体现了这一点。如此，发展中国家有理由创立一套制度以更有利于保护传统部族、更有利于保护传统知识19。在1995年CBD第二届成员方会议上，就谈到了与现行知识产权制度相分离，发展一套认可传统部族权利的机制20。即建立一个全新的制度来保护传统知识。这也是一些学者和非政府组织所强烈建议的方法，并得到了较为广泛的支持。
    如何建立这种专门的法律制度，这种全新的专门制度，其框架结构该如何呢？笔者认为，就权利主体而言，可以考虑把这种专门权授予给集体性主体，如属人意义上的传统部族或属地意义上的传统社区。就这种专门权的实质条件，Terri Janke and Michael Franel建议，承认传统知识的永久性并对传统知识（民间文学）创造性和物质形式要件予以豁免21。这个建议受到了一些批评22。应该说，Terri Janke and Michael Franel提到的独创性、物质形式豁免是颇有道理的；但其对传统知识永久保护是不恰当的。笔者认为，传统知识专门权的实质条件，主要涉及两个方面，一是传统知识涉及自然物质时授予专门权不受专利法上自然物质不授予专利的限制。二是传统知识的实用性、新颖性、创造性需要重新界定，应不同于发明专利三性规则。这种专门权应是有期限的，可暂定为15年。
    传统知识保护三步走战略及其相应的制度框架，还有很多具体问题需要研究。由于篇幅所限，此处仅谈此“框架”而已。

参考文献
Document WIPO/GRTKF/IC/3/9，paragraph. 25.
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Their Resources and Knowledge, Spring, 2003 13 Fordham Intell. Prop. Media &Ent. L. J. 963.
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吴汉东、胡开忠著：《无形财产权制度研究》法律出版社2001年版。
陈仲华译校：TRIPS协议与《生物多样性公约》和传统知识——欧共体及其成员关于TRIPS协议理事会对TRIPS协议第27.3条（b）的审查和关于TRIPS协议与《生物多样性公约》和传统知识及民间文化保护的关系的意见，《专利法研究》2003，知识产权出版社2003年版。

注  释

1 从目前世界知识产权组织等国际组织的有关文件和学者们的研究来看，传统知识有广义和狭义之分。广义说即用传统知识指称传统部族全部精神生产和知识活动的产物。基于传统之上的文学、艺术或科学著作，表演，发明，科学发现，设计，商标，名称和符号，未透露的信息和所有其它一些在工业、科学、文学或艺术领域内，以传统为基础的由智力活动产生的一切创新和创造都属于传统知识。狭义说则把传统知识限定在技术性领域。按照狭义说，传统知识是指传统部族在千百年来的生产生活实践中创造出来的知识、技术、诀窍和经验的总和，这是WIPO近期会议所使用的严格的、精确的提法。联合国《挑战荒漠化公约》、《生物多样性公约》、世界银行等也在这种意义上使用传统知识这一术语。对传统知识，笔者在此亦采狭义说。See document WIPO/GRTKF/IC/3/9，paragraph. 25；WIPO Intergovernmental Committee on IP and GR,TK and F, Sixth Session(Geneva, March 15 to 19, 2004), Revised version of TK Policy and Legal Options, Para.58；Lauren E. Godshall: Making Space for Indigenous Intellectual Property Rights Under Current International Environmental Law. 2003, 15,Geo. Int'l Envtl. L.Rev. 497；又参见联合国《挑战荒漠化公约》（1994年）18.2(b)；CBD第八条（j）款；Carlos M Ccorrea编著《传统知识与知识产权：与传统知识保护有关的问题与意见》，国家知识产权局条法司中译本，专题1。
2 在这里，边缘性制度是指在传统知识产权框架外由其他国际性组织提出来的并已得到国家社会很大认同从而对传统知识产权制度又有重大影响的制度。这里指CBD、FAO等国际组织提出的涉及到传统知识保护的制度如事先知情同意机制、农民权机制等。
3 吴汉东、胡开忠著：《无形财产权制度研究》法律出版社2001年版，第074页。
4 吴汉东、胡开忠著：《无形财产权制度研究》法律出版社2001年版，第525页。
5 Craig D.Jacoby, Charles Weiss, Recognizing Property Rights in Traditional Biocultural Contribution, Stanfod Environmental Law Journal, January,1997, p.74.
6 Daniel J. Gervais, The Internationalization of Intellectual Property: New Challenges from the Very Old and the Very New, Spring, 2002 12 Fordham Intell. Prop. Media &Ent. L. J. 929.
7 Lester I. Yano, Protection of the Ethnobiological Knowledge of Indigenous Peoples, 12 1993,41 UCLA L. Rev. 443.
8 Elizabeth Longacre, Advancing Science While Protecting Developing Countries from Exploitation of Their Resources and Knowledge, Spring, 2003 13 Fordham Intell. Prop. Media &Ent. L. J. 963.
9 The Secretariat of WIPO, Revised Version of Traditional Knowledge Policy and Legal Options, Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore, Sixth Session(Geneva, Martch 15 to 19, 2004), paragraph 39.
10 Daniel J. Gervais, The Internationalization of Intellectual Property: New Challenges from the Very Old and the Very New, Spring, 2002 12 Fordham Intell. Prop. Media &Ent. L. J. 929.
11 WIPO Intergovernmental Committee on IP and GR, TK and F , Revised Version of TK Policy and Legal Options .
12 Report of the Commission on Intellectual Property Rights, Chapter 4 ,Traditional knowledge and Geographical indications, London, Sep. 2002.
13 陈仲华译校：TRIPS协议与《生物多样性公约》和传统知识——欧共体及其成员关于TRIPS协议理事会对TRIPS协议第27.3条（b）的审查和关于TRIPS协议与《生物多样性公约》和传统知识及民间文化保护的关系的意见，《专利法研究》2003，知识产权出版社2003年版，第438页。
14 参见欧洲议会及欧盟理事会关于生物技术发明保护指令98/44序言。
15 陈仲华译校：TRIPS协议与《生物多样性公约》和传统知识——欧共体及其成员关于TRIPS协议理事会对TRIPS协议第27.3条（b）的审查和关于TRIPS协议与《生物多样性公约》和传统知识及民间文化保护的关系的意见，《专利法研究》2003，知识产权出版社2003年版，第438页。
16 Lester I. Yano, Protection of the Ethnobiological Knowledge of Indigenous Peoples, 12 1993,41 UCLA L. Rev. 443.
17 Daniel J. Gervais, The Internationalization of Intellectual Property: New Challenges from the Very Old and the Very New, Spring, 2002 12 Fordham Intell. Prop. Media &Ent. L. J. 929.
18 Paul J. Heald, The Rhetoric of Biopiracy, Summer,2003 11 Cardozo J. Int'l & Comp. L. 519.
19 Naomi Roht-Arriaza, Of Seeds and Shaman: The Appropriation of the Scientific and Technological Knowledge of Indigenous and Local Communities, Summer, 1996 17 Mich. J. Int'l L. 919
20 Naomi Roht-Arriaza, Of Seeds and Shaman: The Appropriation of the Scientific and Technological Knowledge of Indigenous and Local Communities, Summer, 1996 17 Mich. J. Int'l L. 919
21 Daniel J. Gervais, The Internationalization of Intellectual Property: New Challenges from the Very Old and the Very New, Spring, 2002 12 Fordham Intell. Prop. Media &Ent. L. J. 929.
22 Daniel J. Gervais, The Internationalization of Intellectual Property: New Challenges from the Very Old and the Very New, Spring, 2002 12 Fordham Intell. Prop. Media &Ent. L. J. 929.

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2006-04-28