摘 要 经济全球化给我国带来了巨大效益，同时也导致了传统知识的流失。传统知识保护已经成为人们关注的一个热点。与其他现有的知识产权相比，传统知识具有其特殊性，因此有必要对此进行专门研究。我国政府也已经意识到传统知识的重要性，正在建立一系列法律制度来加强对传统知识的保护。本文论述了协会介入传统知识保护的必要性与合理性，并对协会介入的具体模式提出了一些建设性的意见。
关键词 传统知识 保护 协会 知识产权
2002年2月，一位日本老太及其孙女来到贵州省凯里市某村寨一农户家,以高价收购她家生产的工艺品为诱饵，住了4天，录制了革家蜡染工艺的全过程带走。同样在贵州省，一位日本人出资在某县兴建侗族鼓楼，借机将从伐木到完工建造鼓楼的全过程录下。这些都是我国民族传统知识流失的真实案例。为此,许多专家呼吁，我国的传统知识产权保护已刻不容缓！
传统知识的概念及特征
何为“传统知识”？目前学术界并未形成统一的概念。但根据WIPO在一些官方文件中的界定，“传统知识”是指，基于传统产生的，文学、艺术或科学作品,表演、发明、科学发现、外观设计，标志、名称及符号，未披露信息，以及一切其他工业、科学、文学或艺术领域内的智力活动所产生的基于传统的创新与创造。“传统知识”按世贸组织、世界知识产权组织及国外已有的立法中的解释，主要包含“民间文学艺术”与“地方传统医药”两大部分。定义中的“基于传统”是指，某种知识体系、创造、创新以及文化表达方式，通常是代代相传的,为某个特定民族或其居住地域所固有的,并且是随着环境改变而不断演进的。
与可主张知识产权保护的创新知识相比，传统知识具有三个比较突出的特点：一是传统知识的归属比较复杂，这类知识不是任何特定的人刻意安排形成的结果,而是一定规模的群体经过长期的生产与生活过程，在基本无意识的情形下逐渐培育起来的。它很难被归于某一具体的个人，通常由某一类特定群体所拥有，甚至为某个民族所共有，而该特定群体中传统知识的原创者与传承者却体现为大量的个体。因此该所谓的“特定群体”实际上是松散个体的集合。只有当其他人在创制自己的可获得知识产权产品过程中确实利用了取自某个传统知识资源时，才能判断出该资源是否属于主张保护、主张利益分享的资源单位。例如，我国的民间文学《花木兰》被美国迪斯尼公司制作成卡通影片并获得数亿美元的收入，但民间文学《花木兰》真正的权利主体却无法确定，当然也无法获得相应的收益。但在某些情况下，传统知识的归属是能够明确的。二是此类知识对象自身的不确定性，大部分都是零散的、基于口传而存续下来的未记录的知识（undocumented knowledge），即不存在书面成文的记载。此类知识往往存在于特定群体的记忆和生活中，其主张保护的对象到底有哪些,分别是什么,等等,都是无法回答的问题，保护范围很难确定。因此，此类知识很容易为他人所窃取，目前急需将其转化为保护范围确定的知识产权。三传统知识具有整体性，如果仅以现有的知识产权保护机制来衡量，则会将其分割成专利权、著作权、商标权等几种权利，从而遗漏某些重要内容。
鉴于传统知识与其他智力成果相比的特殊性，有必要采取区别于现有的知识产权保护机制的措施以加强保护，甚至创设新的保护机制。
协会介入传统知识保护的必要性与合理性
中国古代经历了两千多年的封建社会，在以孔孟之道为核心的儒家传统法律思想的影响下，传统知识被视为雕虫小技，其原创者与传承者的地位很低。与世界先进发达国家相比，我国的知识产权制度直至上世纪八十年代才起步，公民的法律意识，尤其在知识产权保护方面，仍然比较淡薄。无论是原创者还是传承者，在现代知识产权制度面前是弱势群体。他们对知识产权及相关的法律制度尚不了解，更不用说拿起法律武器来主动捍卫其智力成果了。同时，而公民个人的财力有限，如专利之类知识产权的保护成本往往超出的个人的经济承受能力。故公民个人在传统知识的保护方面能起的作用实在有限。
我国长期实行单一公有制和计划经济体制，在改革开放以前政企职责不分，国家通过计划调控一切。传统知识通常被视为广大劳动人民智慧的结晶，理所当然地被认为是“国有”和“公知”，任何人都可以无偿使用。而入世后我国传统知识保护的前景更为严峻：一方面，大量的传统知识期待发掘和抢救，并急需将其转化为知识产权；另一方面，由政府主动来承担上述任务，显然已经不再合适。无论是中国古代的政治哲学,还是近代以来传统的行政管理理论,政府都被赋予了生产、动员、保障、强制、控制等全方位的职能。但入世后，政府为履行加入WTO的承诺，必须转变其职能。现阶段我国政府正在将其主要职能定位在经济调节、社会管理、市场监管、公共服务等方面，把不属于自己职能范围的大量做不好也管不了的事务性工作切实移交给包括协会在内的广大社会中介机构。
由于传统知识常常以民间文学艺术和传统工艺产品等形式表现。那么，作为市场经济主体的企业是否能够采取如主动申请专利等方式来承担上述任务呢？笔者认为，仅仅依靠企业是不够的。根据传统的企业法理论，企业利润最大化、进而实现股东利润最大化是传统企业的唯一目标。在社会法哲学思想的基础上产生的经营者社会责任理论（也有学者称为公司的社会责任）虽然主张，在追求企业利润最大化的同时，企业尚应以维护和提升社会公益为目标。但现代企业毕竟仍然是赢利性组织，成本和效益是其进行投资时所必然考虑的重要因素。如地方传统医药这类传统知识，企业能够预见其利润前景,因而主动保护的积极性相对较高。但仍有一些民间文学艺术，其潜在价值很难被恰当地评估，却是急需发掘和推广的。故在企业以独立的经济利益为行为动力的前提下，仅仅依靠企业来保护传统知识是不够的。
因此，介于政府和企业及公民之间的以协会为主的社会团体的介入应当是一较好的途径。本文所说的协会是一个广义的概念，包括行业协会、各种基金会以及公共事务或知识产权专门事务管理委员会等。
协会是依照国家有关法律自愿组成的民间性、非营利性社会团体法人和自律性管理组织。许多西方国家专门对包括协会在内的社团进行立法，一方面，以法律的形式确立其地位，另一方面，通过法律对协会的权利和义务及活动给予轨制。协会的成立，在符合法律规定的同时，应当基于该协会的章程。章程的法律实质是组织契约，是设立各方真实意思表示一致的结果，设立行为完成，章程则得以生效。
协会一般通过登记注册而成立。它一经成立就成为来源于成员，又独立于成员的实体。协会章程对设立人及所有将来的协会成员都有拘束力，协会基于章程作出决议，规范协会的内部事项，但并不具有法律上的强制力。协会为其成员提供信息、咨询、交流、调研、培训等各项服务。同时，协会要注意各成员或企业之间的互动性，引导各种规模的成员或企业按照行业组织起来维护自身的生存和发展，平衡协会内大中小企业的力量关系，形成既相互竞争又相互联合依存的行业结构，并避免过度的不正当竞争，从而促进社会经济良性的、公平的、可持续的发展。协会成员自愿地接受协会的约束。因此，协会所代表的将是各个体成员的共同利益。其与成员没有行政隶属关系，不干涉成员的生产经营活动。成员无论大小都是协会中的平等成员，根据自身需要加入和退出。
对于政府而言，协会是介于政府与个体之间的“软组织”。 对外，行业协会要代表行业的整体利益与外界沟通，向政府反映企业的声音。它一方面有其独立性发展的趋势，要求政府尽少干预而维护其自治权，扼制国家权力职能和范围的扩张；另一方面，协会不断地对涉及自身利益的问题进行研究、提出方案，并通过与议员沟通、参加听证、争取社会舆论、直接参加政府部门的顾问委员会或派代表担任机构的负责人等方式向国会和政府提出要求并力求对他们施加影响，通过积极的直接或间接的参与，使国家在制定政策时能够充分考虑到协会所代表的个体成员的利益。因此，有专家建议，政府将部分职能转协会来行使，应当是政府进行机构改革的重要途径之一。
协会是非营利的自律法人。协会所代表的各个体成员的共同利益或行业利益是其运行的根本的推动力。但协会本身不得以营利为目的，也不可以举办以营利为目的的经济实体。否则，它将成为其成员的竞争对手，从而破坏正常的市场竞争秩序，并从根本上动摇协会的公信力。协会自身的运行经费主要来源于各企业及个体成员定期交纳的会费，理事单位和其他人的赞助费、以及从优质服务当中获得的事业收入（包括为政府提供服务）等方面构成。因此，协会能够走出单纯追求经济利益的圈子，从整个行业的发展远景出发，站在知识产权战略的高度，有组织、有步骤地引导和鼓励各个体成员将传统知识转化为知识产权，并进一步加以开发和利用。
针对我国很多传统文化或民间文化面临灭绝危险的恶劣情形，我国于2003年正式启动"中国民间文化遗产抢救工程"。该工程由中国民间文艺家协会发起和主持，有全国众多民间文化工作者和专家学者参与，已被列入国家社科基金特别委托项目，取得了不少成绩。协会的作用已经可窥一斑。
通过协会保护传统知识具体模式
如何通过协会来保护传统知识？
首先，要进一步强化其在知识产权保护方面的原有职能。服务是协会成员加入协会所享有的主要利益之一，是协会具有生命力的源泉。因此，协会的服务职能是协会的基本职能。例如，在为协会成员提供技术和知识产权法律上的支持，以及鼓励其申请专利、注册商标方面，协会是可大有作为的。
第二，赋予其在传统知识保护方面的新职能，这便是传统知识集体管理职能。传统知识集体管理，是指在传统知识的归属能够明确的前提下，原创者与传承者或者其他权利所有人授权有关组织，代为集中管理传统知识相关权利的行为。根据民法通则和合同法，传统知识原创者与传承者或者其他权利所有人与协会双方签订一委托合同，将其所拥有的传统知识的部分权利（所有权、受益权等除外）委托给协会管理，并向协会支付适当管理费用。
协会被授权后，可以以自己的名义为传统知识原创者与传承者或者其他权利所有人主张权利，并可以作为当事人进行涉及传统知识有关的权利的诉讼、仲裁活动。具体而言，协会集体管理传统知识的主要职能在于：监督传统知识及其产品的使用情况，与传统知识及其产品使用者谈判、签约，发放使用许可，收取、分配使用费和追究侵权责任等。传统知识的收益由协会统一收取后，再合理地分发给各权利主体。
传统知识集体管理制度的确立，将大大提升传统知识原创者与传承者或者其他权利所有人在现代知识产权制度面前，尤其是传统知识保护方面的地位。
在传统知识保护方面，信息不对称问题尤为严重。由于复制和传播技术的发展，传统知识的使用方式和使用范围也日趋多样化、国际化，侵权者很容易就能以较低成本获取传统知识用于赢利。但原创者及传承者对传统知识的被使用及赢利情况，却很难有全面的了解。而无论是原创者及传承者，乃至企业，其法律保护意识普遍不强，对于涉外法律更是无从知晓。协会却能够站在整个行业的高度，从整个世界的视角来关注传统知识的被使用情况，发现侵权必然相对容易。同时，协会拥有相当一批熟悉技术和通晓法律的专业人才，必然能够弥补协会个体成员在技术和法律方面的不足。
在维权成本方面，公民个人的财力有限，知识产权的保护成本往往超出的个人的经济承受能力。并且相对于整个传统知识，各个体成员的利益并不完全一致。利益的分割导致各个体成员单独维权的积极性不高。即使主动维权，也是缺乏组织的各自为战，力量微薄，甚至出现在提供证据和资料时，出现自相矛盾的现象，易于为侵权者所各个击破。由协会对传统知识进行集体管理，为维权提供了资金上的保障，并可以较好协调好各个成员之间的利益矛盾，在维权时以一个声音说话。维权的成本也可通过协会，在涉案成员间合理分摊。
事实上，集体管理制度的价值已经在我国著作权领域得到了验证。在我国著作权法中没有提及著作权集体管理问题，只是在著作权法实施条例第五十四条中规定：“著作权人可以通过集体管理的方式行使其著作权。”由于缺乏具体的法律规定，所以，当时我国的著作权集体管理活动受到较大的制约。1992年成立了我国唯一著作权集体管理机构中国音乐著作权协会。1993年《最高人民法院民事审判庭关于中国音乐著作权协会与音乐著作权人之间几个法律问题的复函》作出了较为具体的解释，并特别强调：发生纠纷时，音乐著作权协会根据合同在委托权限范围内有权以自己的名义提起诉讼。2001年10月27日修改的《中华人民共和国著作权法》第8条予以确立。此外，中国文字作品著作权协会和中国音像著作权协会也正在筹建中。
根据协会章程规定，凡是中国的音乐著作权人，包括曲作者、词作者、音乐改编者、歌曲译配者、音乐作者的继承人以及其他通过合法方式获得音乐著作权的人，都可以成为协会会员。入会后，会员应当向协会进行作品登记。协会扣除所收取使用许可费的20％用于协会的日常工作支出。目前，协会已有会员2500余名，协会管理的音乐作品已逾1400万首。中国音乐著作权协会成立以来，为了著作权人的利益，已经主动提起了多个诉讼，比较有名的有中国音乐著作权协会诉东方歌舞团、中国音乐著作权协会诉广州网易计算机系统有限公司和北京移动通信有限责任公司案等。这些活动都为协会对传统知识集体管理，积累了经验。
在经济全球化浪潮的席卷之下，协会在传统知识保护方面应该是可大有所为的。我们应当尽快制订《社团法》，从立法的角度首先确立协会的法律地位，并赋予其在传统知识保护方面的职能。这样才能使协会参与保护传统知识工作具有法律上的依据，从而做到有法可依。但立法工作也仅仅只是一个开始。在建立相应完善的传统知识保护保护制度上，尤其是面对如何保护无法确定权利主体的传统知识等一系列问题，对于包括我国在内的广大发展中国家来说，仍然是任重道远。
参考文献
[1]. 郑成思：《传统知识与两类知识产权的保护》，载《中国工商管理》2002年第12期
[2].吴一文：《传统知识产权保护刻不容缓》，载《贵州日报》2005年1月14日
[3].郑成思唐广良韦之凌桦：《遗传资源、传统知识与民间文学艺术在研究什么》，载《中国知识产权报》2002年6月28日第3版
[4].宋红松：《传统知识与知识产权》，载《研究与探讨》2003年第3期
[5].蒙启红：《行业协会的法律分析》，载《中国律师》2002年第12期
[6].刘毅：《经济国际化进程中行业协会发展问题研究》，载《北京工商大学学报（社会科学版）》2004年9月第19卷第5期
[7]. 董泽文：《关于我国行业协会建设与发展的几点思考》，载《前沿》2004年第3期
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