——传统知识保护目标及指导原则之管见
世界贸易研究院 李轩
摘 要 “效益论”（Utilitarianism paradigm）是知识产权保护的法理基础，它决定传统知识（Traditional Knowledge,以下简称TK）保护的首要目标：促进信息生产，推动产业发展。与此相应的指导原则是：有效保护原则。它既是指导原则，也是行动指南，既是保护初衷，亦是评价标准。它要求：从实际出发，从需求入手；洞察TK交易障碍所在，拆除TK生产流通栅栏；为TK松绑，为TK护航。具体思路：研究TK保护理想模式，紧密联系现行知识产权（Intellectual Property，以下简称IP）实践成败，既做加法，也做减法。即，TK保护模式=理想状态TK保护模式+（IP保护有效特征-IP保护无效特征）+（其他模式有效特征-其他模式无效特征）。
本文首先从知识产权保护原理入手，从法与经济学原理剖析TK保护的理论基础，确立TK保护的首要目标；然后探索符合中国利益的TK保护应当把握的指导原则与行动指南；最后，从国际TK立法实践角度，分析发展中国家TK保护成败得失及其借鉴。
关键词 传统知识保护 效益论 产业发展目标 有效保护原则
在童话《爱丽斯漫游奇遇记》里，小姑娘爱丽斯与猫有这么一段对白：
--“猫啊，请告诉我，在这三岔路口我该怎么走？”
--“那呀得要看你想到哪儿去？”
--“去哪里我都没关系。”
--“那你走那条路都可以。”
目标决定一切。
目标是纲。目标决定指导原则，决定研究方法，决定政策工具，决定终极航向。目标是第一性的。不同的目标设置将导致截然不同的法律与政策选择。目标设置准确，立法资源配置才有效率；目标定位清晰，衡量法律成效方有依据。传统知识保护问题亦不例外。
一、 TK保护的首要目标
1、保护目标
目标通常是多元化的。就传统知识保护而言，“公平”、“保存”、“防止不正当利用”、“促进发展”等，是当前国际TK研究较为关注的几种目标。
根据WIPO-IGC提交WIPO-IGC第七次大会（2004年10月31日至11月4日）的文件1，传统知识保护的目标应是：承认价值、促进尊重、满足传统知识持有人的实际需要、对传统知识持有人授予权利、支持传统知识体系、致力传统知识的保存、制止不正当和不公正利用、鼓励革新和创造、促进知识和技术交流、促进公正利益分享、促进社区发展及合法贸易活动、杜绝授予无效知识产权等。上述表述较为全面地反映了TK保护的各项目标。其中，“公平”、“保存”、“防止不正当利用”、“促进发展”最具代表性。
目标形态可以千千万万，然而，从研究设计TK保护政策角度，首要目标却应是唯一的。那么，如何确立首要目标呢？我们先从知识产权法基本原理说起。
2、知识产权法理学原理：
依照知识产权法理学主流学派--“效益论”--的观点，权利授予主要基于两大理论：一是“权利中心论”（Right-based Theory），二是“目标导向论”（Goal-based theory）。“权利中心论”又称“自然权利理论”（Natural rights theories），“目标导向论”通常又称之为“实效理论”（Consequentialist arguments）。知识产权法的权利授予主要基于：“目标导向论”。
根据“目标导向论”，权利是否应被授予、应授予给谁，应取决于社会期待从该项权利授予中获得什么、规避什么。2“效益论”是构筑“目标导向论”的主要基础。3我们知道，知识的本质是信息，信息是有别于一般商品的特殊商品，其经济学特征是公共物品。4根据效益论模式，信息的本质及其价值（实际价值与潜在价值）是界定谁将持有并行使权利的评判标准。授权与否的主要考量，则是通过给予适当激励，促进知识或信息的生产与传播。5换而言之，知识产权法的主要目标，是致力于创造适当激励机制，促进信息生产最大化，推动社会福利增长。
专利授权正是“效益论”原理的生动体现。公共物品有两大特征：非排他性(Nonexcludable，即A使用不防止B使用)和非竞争性(Nonrivalrous，即A使用不减少B使用)。基于上述两大特性，在缺乏政策干预条件下，知识的复制成本低，创造成本难以获得补偿，知识供给将出现不足，社会将缺乏整体创新动力。而信息生产能导致社会进步与技术发展。6因此，尽管知识产权将导致静态损失，但只要社会从信息生产中所获的动态收益大于静态损失，就应当设计这种促进信息生产的适当机制，即知识产权机制。构筑知识产权法律机制，正是为了促进社会特定信息的生产。
3、“效益论”对TK的适用性分析
“效益论”对TK的适用性探讨包含两个层面：其一，TK是否属于“效益论”法理适用范围？其二，是否所有类别TK都应被知识产权保护？
先看适用范围。或许有人认为，知识产权法理形成于TK关注之前，且TK迄今尚游离于现代知识产权制度之外，因此，“效益论”原理对知识产权的适用并不包括TK。然而，笔者以为，判断法理适用范围不在于保护客体产生先后，而在于保护客体的本质。传统知识的本质是信息，根据“效益论”原理，信息的本质是界定谁将持有并行使权利的一个主要评判标准，因此，上述关于权利授予的法理完全适用于传统知识。换句话说，尽管TK尚未成为TRIPS的保护客体，但从广义上说，TK作为信息的一种类别，属于知识产权法律体系的保护客体。
再看保护边界。TK包含着纷繁浩瀚的信息类别：通常说来，TK包括为医疗和农业使用的生物或其它材料的信息，生产方法、设计、文学、音乐、宗教仪式和其它技术和工艺。7它也包括功能和美学性质的信息，即所有可以用于农业或工业的方法和产品以及无形的文化价值等。8世界知识产权组织（WIPO）用“传统知识”这个术语来概括基于传统之上的文学、艺术或科学著作，表演，发明，科学发现，设计，商标，名称和符号，未被透露的信息和所有其他在工业、科学、文学或艺术领域，由智力活动产生的基于传统之上的创新和创造。无疑，TK的定义域包罗万象。那么，是否所有TK信息均应受到知识产权保护呢？如果不是，如何界定被保护TK客体边界呢？“效益论”原理则提供了评判依据：信息的价值（实际价值与潜在价值）是界定谁将持有并行使权利的另一个主要评判标准。结合TK类别及特征，即为有价（实际价值与潜在价值）TK信息。
4、“效益论”对TK的目标定位：
当前就TK保护目标定位，众说纷纭，莫衷一是。如何删繁就简呢？“效益论”原理对此提供了明晰航向：TK保护法主要目标，应致力于创造适当激励机制，促进TK信息生产最大化，推动社会福利增长。它意味着：推动TK信息生产、交易与传播，是对TK加以保护与赋权的首要目标所在。简而言之，促进信息生产，推动产业发展（以下简称“产业发展”）是保护TK的首要目标。
那么，“产业发展”目标是否符合经济学与公共政策原理呢？是否有相关国家围绕该目标立法与实践呢？
从经济学角度，首要目标应当最具经济效率。能够促进TK资源最优配置，实现TK动态发展，是衡量政策效率的主要指标。在TK保护的主要目标中，公平、保存与防止不当占有均属静态保护；而促进“产业发展”则致力于扩大TK信息生产，加速信息流动，增加生产盈余，提高社会福利，实现TK可持续发展，属于动态保护。因此，从经济学角度看，“产业发展”符合效率最大化原理要求。
从公共政策角度，首要目标应当具有统率功能。如果说TK保护犹如多重门，不同目标则代表不同钥匙。首要目标是能打开最多扇门的那把钥匙。从功能上看，促进产业发展蕴涵着多维度保护目标，它集公平、保存、防止不当占有等多种目标于一身，是大前提。以公平为例：公平，既意味着对TK持有者的公平补偿，也意味着对TK开发者的公平回报；既意味着对高附加费值TK持有者的公平，也意味着对普通TK持有者的公平。能够促进创新与发展的TK制度，应当蕴涵着公平内核。无以想象，缺乏公平内涵的法律模式竟能激励TK发展；无以想象，保存尚有危机的模式能够催生TK勃勃生机；无以想象，TK被不当占有能够促进TK产业前进。因此，从公共政策角度看，促进产业发展具备政策的统率功能，符合TK政策的核心关注。
从IP立法实践看，“效益论”对国际IP体系发展可谓影响深远。TRIPS即为该理论的衍生物。每个新IP形式的出现，都与新一轮产业发展遥相呼应。“产业发展”目标被发达国家发挥得淋漓尽致。以美国为例，美国软件产业很发达，然而根据早期专利法，软件不受专利保护。为了保护这一优势产业，美国最初采用版权保护，以期利用版权的自然产生和相关国际公约加强保护；随后又逐步通过司法判例影响专利审查基准，突破专利法原则，最终将软件纳入专利保护范围。9又如，欧盟为促进葡萄酒产业而推动地理标志，美国为强化本国基因工程研究而加强基因保护等。发达国家IP法进化特征是：不论现行法律是否限制，根据“有利于”原则，有利于产业发展就给予法律保护；不论国际法如何规定，先在本国实现立法突破，再到国际上推销保护模式。凡此种种，无不植根于“效益论”基础。发达国家正是通过量身定做保护战略，强化本国经济长项，以IP立法促进产业发展，以产业发展强化IP保护，不断使知识产权制度成为保护国家利益的工具。
综上所述，“效益论”是知识产权保护的法理基础。传统知识属于知识产权保护适用范围。并非所有TK信息均应成为知识产权保护客体，有价信息为界定边界。基于“效益论”原理，目标之确立，应分成两步走：其一，首先确定信息对生产发展可能创造的潜在价值，它决定着哪些TK应当保护。其二，在明确到底试图保护何种TK信息后，提供法律等“激励”机制，最大程度促进该TK信息的生产、交易与传播。TK保护目标落脚点在于：致力于推动TK信息生产、交易与传播。简而言之，TK保护首要目标应当定位于：促进信息生产，推动产业发展。
二、TK保护的指导原则
1、一般原则
目标明确后，指导原则即进入视野。
正如一把钥匙开一把锁，多元化目标必然对应于多元化原则。基于各自立场不同，保护目标各异，WIPO秘书处指出：“为确保保护的公正、平衡、有效、一致并促进保护目标的实现，以下原则应受尊重：回应传统知识持有人需要及愿望原则、权利承认原则、保护的有效和可及性原则、灵活性与广泛性原则、公正和利益共享原则、与现有法律体系相一致原则、尊重其它国际及地区性协议与程序，与这些协议与程序相合作、尊重传统知识的惯例使用和传播原则、承认传统知识专门特点原则等。”10无疑，上述一般性原则从不同角度回应着多元化目标。
那么，在一般原则林立之中，如何确立TK保护的指导原则呢？
2、指导原则：
首要目标决定指导原则。指导原则服务于首要目标。本文认为：当TK目标定位于“产业发展”，“有效保护”应作为指导原则。为什么？
从内容上看。公共政策原理主张：动用公共政策确权，应当致力于以最少政策资源，实现最优政策目标。即，在起点与目标实现之间，距离最短。而这正是“有效保护”的政策内涵：法律应具有服务功能；保护模式应富有实效。“有效保护”要求：首先，政策介入有所作为，保护模式符合需要；其次，政策工具选择恰当，保护措施富有效率。有所作为，讲求的是“能够保护”，它需要明确服务对象，掌握受益人权利主张，研究适当模式，切实服务于受益人。富有效率，关注的是“保护成本”，它需要围绕政策终极关怀，调动各项政策工具，分析不同政策成本，并按成本收益加以优化排序。即，“有效保护”寻求：在抵达终点前提下，实现成本最小化、收益最大化。
从功能上看。“有效保护”具有多功能特征，具体体现在：指导政策工具取舍，确定行动指南；呼应立法初衷，兼为评价标准。它意味着：对于缺乏实效的政策工具，应予排除；对于无助于目标实现的计划，重新布局；对于构成保护栅栏的掣肘，设法破解；对于是否激励TK生产的实践，客观评价。基于其多功能特征，“有效保护”原则涵盖着包括如灵活性、广泛性、公正和利益共享等在内的诸多原则。
基于此，“有效保护”可担纲指导功能，辅佐目标实现；它决定研究方法，确定研究步骤。
3、“有效保护”对研究方法的指导：
根据“有效保护”原则，研究方法应与目标高度统一。产业发展目标具有很强的政策涵义：所有不利于TK信息生产、交易与传播的栅栏，都应予以拆除；妨碍信息流动的各类掣肘，都应被化解。基于指导原则的政策内涵，法律应具有服务功能；保护模式应富有实效。那么，TK保护应当如何研究呢？
研究TK保护，实质是研究“最优TK保护模式”，它包含两个层面：一是从经济学研究，二是从法律研究。鉴于国际上TK定义内容等尚未形成共识，TK特征11与现代知识有较大区别，作为TK最大持有国之一，中国对TK开展实地调研可谓不可或缺。与此同时，鉴于当前国际TK谈判中，发展中国家对保护模式的实证研究相对缺乏，因此，TK可通过如下组合方式着力研究：
其一，经济学层面。它研究的是何种TK保护模式能最大程度促进TK动态发展（产业发展、技术创新与知识传播），及何种补偿模式将符合TK在整个知识链条上的贡献特征与贡献比例。其衡量标准是：效率。它应包含两方面思考：A、知识产权保护原理是否与TK特征相吻合？B、什么补偿模式将促使TK的最优化利用与可持续发展？12其研究方法是：实证研究。
其二，法学层面。它研究的是何种TK保护模式能够最大程度保护TK。其衡量标准是：公平。结合当前国际TK谈判焦点，它应包含四个方面探讨：A、TRIPS对TK保护的适用性与局限性具体如何？B、其它特殊专门制度（Sui generis）对TK保护的长处与短处如何？C、防卫性保护模式效力如何？D、积极性保护模式效力如何？其研究方法也是：实证研究。
那么，如何使实证研究与研究目标相结合？“有效保护”原则提供了可资借鉴的思路。根据该原则，法律要能体现出服务功能，就需要了解破冰之点，了解障碍所在，了解TK持有者的真实诉求。只有真正了解，才能量身定做，才能提供切中肯綮的法律服务。这意味着要实践，要深入TK社区；要了解受益人的真实需求；要倾听受益人理解的症结所在。因此，实地调研的思考路径可以如下：
第一，调查当前有何发展障碍。
第二，判断问题的病灶与症结。
第三，分析存在哪些备选路径。
第四，研究何种解决模式最优。
关于障碍所在：哪些要素对TK生产、交易与传播构成了障碍？各类障碍特征如何？障碍性质怎样？障碍起源于何处？是制度性的，还是偶然性的？是个别现象，还是集体特征？哪些障碍属于知识产权制度管辖范畴，哪些归于一般公共政策管辖？哪些障碍属于本国自设枷锁，哪些障碍源于现行IP制度挤压？权利持有人认知如何？权利持有人需求如何？
关于病灶症结：TK发展核心障碍在哪里？关键制约点何在？症结是什么？权利所有人真实需求如何？消除该症结是否吻合受益人需要？判断症结所在的标准是什么？原理是什么？是否有相关证据或数据支撑或验证？
关于备选路径：当前有哪些解决问题模式？模式特征如何？哪些属于知识产权制度范畴？哪些高于知识产权领域？现行知识产权制度保护的优点何在？缺陷又在哪里？其它保护模式的优点何在？缺陷又在哪里？如何按照效率对政策工具进行排序？若对TK量体裁衣加以保护，模式应当如何设计？
关于最优模式：TK理想保护模式是什么？该模式特征如何？该模式原理是什么？该模式适用范围怎样？本国适用还是国际适用？与其它模式的异同点何在？在现行知识产权框架下，该理想模式的哪些特征将受到限制？如何解决？分成几步走？
总之，“有效性”原则强调：从实际出发，从需求入手；洞悉TK交易障碍所在，拆除TK生产流通栅栏；为TK松绑，为TK护航。总之，要解放思想，打破陈旧框架；注重实践对保护模式的反复验证，坚持实践是检验真理的唯一标准。
4、“有效保护”对行动步骤的应用
根据“有效保护”原则，行动步骤应与目标高度统一。模式是重心。具体而言，探索符合本国利益的TK保护模式，离不开三个步骤：一是通过基础调研，探索模式可能；二是根据调研反馈，研究最优模式；三是注重事后检验，评估模式成效。
第一，基础调研，探索模式：
与其它IP保护客体不同，TK多集中于相对封闭的传统部落，多处于现代社会的边缘。TK持有者但闻乡规民约，甚而不知IP为何物；手握珍贵的TK信息，却不知从何保护起；希望将TK产业化，然而却阻力重重。中国如此，各国皆然。基础调研的目的之一，就是勾勒一张困扰TK持有者的“疾病综合图”。只有明确问题所在，才可能对症下药；只有弄清持有者所负枷锁，才可能为其松绑。
基础调研的另一目的，就是针对上述症结，大胆探索，研究可能解开枷锁的保护模式；并通过与TK持有者之间的互动，获得其对保护模式的反馈，使之最大程度符合其心声。扶持TK产业发展，离不开探索真正符合TK受益者利益与心愿的TK保护模式。模式设计成败，直接决定着传统部落保护TK积极性，进而影响加速TK生产、流通进程。当前，各国TK立法的最大弱点，就在于立法反映了政府关注TK保护的忧虑，然而却距离TK持有者真实需求较远。主观意愿与客观需求之间的背离，致使各国保护难以真正落到实处。
因此，从“有效性”原则出发，基础调研应当着力于：其一，要掌握持有者需求，要倾听保护难点、症结所在，洞悉TK交易障碍所在。其二，要从TK持有者保护难点入手，开创性探索保护模式。总之，本阶段重点是：摸索符合TK持有者的TK“理想保护模式”。
第二，根据反馈，研究模式：
研究TK保护模式，应点面并举。实地调研提供对现行及新设模式的直接反馈为“点”；实证研究提供对IP等现行保护模式的评估为“面”。二者缺一不可。根据“有效性”原则，TK保护模式探索，可采取如下路径：
第一步，从实地调研出发，测试TK持有者对“理想保护模式”的反馈。
第二步，从现行IP保护TK实践出发，既研究IP有效保护之处，也研究IP保护缺陷所在。
第三步，从其它现行保护模式出发（如专门法、习惯法等），既研究其有效保护特征，也研究其保护缺陷所在。
第四步，整合上述模式长短，提炼新TK保护模式。
第三，事后验证，模式检验：
应当引入检验保护模式成败的评定标准。如，相关保护法律实施后，在一定时间期限内，援引该法保护TK的使用频率（无论由受益者主张还是由开发方主张）与具体实效。倘若保护模式适当，其成效应当能在实施中获得印证；反之，如果法律使用频率低，说明或者未能结合实际；或者保护力度手段薄弱，防范不力；或者至少一方认为，保护显失公平等。通过循环检验，逐步完善模式研究过程。
“有效保护”，知易行难；亦有可能，不以为然；世俗偏见，不在少数；价值几何，疑虑如团。没有调查就没有发言权。根据商务部对我国部分民族地区调研发现，当地存有大量珍贵的传统知识，埋藏山林，不为人知。13然而，由于缺乏有效法律保护模式，TK持有者权益无法受到保障，许多持有者只能将TK（如，祖传秘方）秘而不宣，深藏心间。当前，我国TK保护仿佛一张静止的轮盘。在国家、TK持有者、TK产业化者、TK消费者等角色之间，TK尚未形成一条流动的河。如果沿袭现行IP模式，将很难打破TK持有者心中坚冰；没有符合TK受益者利益与心愿的机制，TK保护就会沦为一纸空文。因此，在相关调研中，应当解放思想，拓展模式，从实际出发，从需求入手，努力发掘更多开门钥匙。否则，TK产业发展目标就无法走出空中楼阁的命运。TK保护，需要破冰之旅。
综上所述，“有效保护”为TK保护的指导原则。TK保护模式是当前研究重心。根据“有效保护”原则，研究方法应与目标高度统一，行动步骤应与目标高度统一。研究TK保护最佳模式，应注重点面结合，从实地调研出发，紧密联系现行IP实践成败，吸纳其他专门制度的长短，既做加法，也做减法。简而言之，TK保护模式=理想状态TK保护模式+（IP保护有效特征-IP保护无效特征）+（其他模式有效特征-其他模式无效特征）。
三、各国TK立法特征及启示
1、国际TK立法基本特征
鉴于现行国际IP制度并未将TK纳入保护范畴，各国TK保护法也长期处于缺位状态，近年来，在积极推动国际TK规则谈判同时，许多发展中国家根据不同原则，对TK保护相继立法，做出了有益探索，如菲律宾、哥斯达黎加、秘鲁、印度、巴西、巴拿马、孟加拉国、葡萄牙、泰国等。此外，部分地区性公约也将TK纳入法律保护范畴，如Andean Community, Central American Protocol, Model law of the Pacific, Model law for Africa，等。14
总的来看，各国立法努力主要从两方面进行：其一，强化现有的规则体系。主要建立在IP（如《肯尼亚工业产权法案（Kenya Industrial Property Act）》、《秘鲁原住民集体共有传统知识保护制度（Peru Regime of Protection of the Collective Knowledge of Indigenous Peoples）》、习惯法、反不正当竞争法与违反诚信原则等原则之上。其二，发展新的特殊制度，如专门法等。其目标在于量身定做，从整体或特定方面（如生物多样性）对TK给予专门保护，并对现行法律加以修订或调整。如，《菲律宾原住民权利法案（Philippine Indigenous Peoples Rights Act）》；《哥斯达尼加生物多样性法（?Costa Rica Biodiversity Law）》等。15
2、部分国家TK立法及实施
本节将从法案、立法目标、初步实施效果等几方面初步研究部分国家（菲律宾、哥斯达黎加与秘鲁）TK法律实践。当然，鉴于实施时间较短，对TK法实施以来的有效性评估以定性为主，系统研究尚缺乏基础。
2．1、菲律宾
菲律宾TK立法值得特别关注，主要基于两点原因：其一，它是国际上第一个针对TK进行专门法保护的国家。在该国1987年宪法第14章第17节中，即确立了保护TK的法律基础：“国家应当认可、尊重并保护原住民文化社区的权利，以保存和发展其文化、传统与机制。应当考虑通过制定国家规划与政策以保护上述权利。”16。其二，它首创了在TK立法过程中与传统社区部落和民间团体磋商对话的互动模式。17
2．1．1、TK法基本内容
菲律宾TK保护法是一个法律体系，由三部分组成：
A、 第247号法令：《保护为科学、商业利用或其他目的被利用的生物与遗传资源及其副产品与衍生物的规则框架》（1995）18;
B、 第247号法令《实施细则》（1996）19; 及
C、 《原住民权利法案》（1997）20
2．1．2、保护目的：
第247号法令明确其保护目的是：“规范生物与遗传资源利用以确保这些资源受到保护、保存与开发，并使其获得符合国家利益的可持续性利用与收益。”
该法令在前言中指出：通过对直接或间接被投入商业利用的传统知识与实践等信息，明确并认可原住民文化社区及其他社区权利，从而致力于保存TK，符合国家利益。前言同时指出：野生动植物资源归国家所有，与此相关的处置、开发和利用完全由国家控制与监管。
2．1．3、开发许可模式：
根据第247号法令，生物开发商必须与政府签定研发协定，以获得生物开发许可。为获得类似许可，开发商需向政府提交研究计划，并将副本提交给研发相关社区。协定设立最低限度要求是，一旦社区生物资源被利用并开发成商业产品，必须通知政府及相关社区，并向政府及社区支付相应使用税。
2．1．4、原住民权利
《原住民权利法案》（第2节第2款）明确原住民文化社区人民享有如下权利：国家将保护原住民文化社区人民固有的权利，以确保其经济、社会及文化福利，并认可习惯法对产权管理及确定所有权的具体适用。主要内容是：
（1）、社区知识产权
即，原住民文化社区人民有权行使和振兴自身文化传统与习惯。
（2）、宗教、文化胜地与仪式权利
（3）、传统知识体系与实践及发展自身科学知识体系的权利
原住民文化社区人民有权对其文化与知识权利享有全部所有、控制及保护权利。
（4）、获取生物及遗传资源权利
2．1．5、实施情况：
第247号法令在实施过程中遭遇到诸多困难。就TK开发而言，自1995年第247号法令实施以来，菲律宾仅签发出两份研发许可，该法案的实施成效，由此可见一斑。21应当说，作为保护TK的吃螃蟹者，实施出现一些问题并非出人意料。而专家认为，法案规则过于复杂且官僚化，是导致实施困难的主要原因之一。22
2．2、哥斯达黎加
哥斯达黎加是南美洲最小的国家之一，但其生物多样性资源储量丰富，约占世界总储量的4-5%。哥斯达黎加TK保护具有如下特征：其一，该国于1998年通过的《生物多样性法》23，在迄今为止各国为实施CBD公约制定的国内法中，仍被认为是最雄心勃勃和详尽的。24该法条款清晰显示，哥意图通过CBD公约，与其承担的TRIPS义务相适应。其二，该法意在填补在此之前国内法仅能保护自然资源（如野生动植物等），而未对生物与遗传资源相关的对象加以保护并提供利益分享的规则空白。25其三，该国承袭了菲律宾模式，即在立法阶段邀请传统社区部落代表参与意愿表达。26 然而，传统部落地区对立法实施全过程的直接参与却不足。27
2．2．1、保护目的
《生物多样性法》（1998）（第1条）明确该法总目标为：保存生物多样性、可持续利用生物多样性资源，并对由此而生的收益与成本进行公平分配。
2．2．2．保护对象
《生物多样性法》（1998）（第7条）对生物多样性定义明确如下：生物多样性定义包含无论是否被知识产权体系或特殊制度保护的“无形要素”，即与生物化学及遗传资源相关的具有实际或潜在价值的传统、个体或社区性知识、创新及实践。
2．2．3、保护模式
该法第2条明确规定：国家对所有生物资源本身拥有完全及唯一主权。该法第6条进而规定：野生或家驯生物所属的生化及遗传资源特征属于公知领域。因此，虽然资源本身由国家、私人土地主或当地社区所有，但这些生物资源的属性的产权却可能无人所有。该法第4条规定：本法对由生物多样性衍生的收益与成本之使用、管理、相关知识及公平分配进行管理。但以下三类除外：（1）、人类遗传与生化材料；（2）、原住民与当地社区就生化和遗传资源及从当地时间、使用及民俗衍生的相关知识的非商业性交换；（3）高等院校展开的非商业目的调研与教学。
该法规定，国家种子办公室与知识产权注册机关在对涉及生物多样性相关的发明授予知识产权保护前，须会商国家生物多样性管理委员会。对任何个案而言，知识产权申请中，必须提交由国家生物多样性管理委员会技术办公室签发的原产地证书及事先知情同意声明。原住民及当地社区完全有权拒绝他人获取其资源及知识。
2．2．4、特殊社区知识产权
该法要求为提出特殊保护要求的社区知识产权进行普查注册，当然这并不说明那些还没有提出特殊保护要求的社区的知识产权就不得到承认。由于对社区知识产权的承认，国家生物多样性管理委员会技术办公室将不得受理那些与生物多样性相关的知识产权或工业产权，即使该特殊社区知识产权尚未正式注册。28
2．2．5、反馈与批评
该法在立法及实施过程中收到了各方反馈与批评，主要有：29
（1）、该法对获取生物多样性资源设置过多障碍。
（2）、原住民地区民众并无特定组织，因此，国家必须承担所有协调职责进行管理。
（3）、应当确保原住民地区对立法实施全过程的直接参与。
（4）、应当支持当地社区参与立法过程，以确保他们从特殊社区知识产权中获得利益。
（5）、国家的决策过程未与社会各阶层充分协商，特别是忽略了小农和原住民。
2．2．6、实施情况
由于种种原因，《生物多样性法》尚未正式得到实施。30值得一提的是，在1996年6月该法起草之前，在没有任何法律框架保护下，哥国曾就生物多样性开发与跨国公司签定过6项合同。31而自该法起草以来，基于上述法律条款前提下，未能就生物多样性开发利用与任何外国公司签定合同。32
2．3、秘鲁
秘鲁《原住民集体共有传统知识保护制度》于2000年8月发布。它的主要特征是：其一，该法是专门针对保护传统知识持有者权利而设立的特别制度。其二，该法仅保护原住民中集体共有TK的权利，不保护原住民中个体所有TK的权利。33
2．3．1、保护目的
该法乃为实施CBD 的内容而设，其主要目标是：促进TK受到尊重、保存、保护、促进公平利益分享及使用。
2．3．2、保护对象
该法仅保护与生物多样性相关的传统知识。其他类别的TK不在本法保护范围。34
2．3．3、主要条款
该法旨在对原住民与生物资源相关的集体共有知识给予专项保护。其它各类传统知识均不在保护范畴之列。其它如原住民之间的TK交易；与生物资源相关的TK中，那些尚未进行工业化生产、供给国内市场的TK利用问题，也不在该法管辖范围之内。
2．3．4、保护模式
保护期限：无限期保护。
保护方式：集体社区知识须经注册。主要目的有二：一是保存原住民的集体共有的TK；二是为国家权利机关提供信息，使之可以保护已注册的社区或原住民利益。该注册采取自愿及秘密方式。35
许可证方式：一个或多个传统知识部落可以颁发许可证的方式对TK使用者授权。
发展基金：对于商业利用或工业应用，授予非专有型许可，以确保原住民发展基金从将来销售额中提取0.5%比例作为准入费用。对于已进入公知领域的TK，原住民仍将可以签定合同，并向社区外使用方要求补偿。同样，基金同样从这类TK开发所获的产品销售额中提取0.5%的费用。
3、各国TK立法及实施之启示：
3．1、主要问题：
尽管各国政府对TK保护不遗余力，然而实施过程却显示出诸多问题。主要表现在：
其一，保护对象特征不准确。
如，根据菲律宾第247号法令，所有TK被假定为全部由社区共同所有。秘鲁TK法也明确其保护对象仅限于社区共有的TK。36然而，根据商务部TK调研显示，TK所有权特征相当广泛，公有、集体（社区）共有与个体所有三种形式并存。37又如，根据菲律宾第247号法令，具有知识/信息特征的TK与具备自然资源特征的生物资源被混为一谈，导致国有与私有（相对私有与绝对私有）界限模糊，致使所有权划分中出现权利交叉。而知识/信息与资源之间具有本质区别，应当适用于不同保护模式。
由于权利边界界定不清晰，将导致一系列实施困难：或者TK持有者权利被漠视；或者TK权利者缺乏促进发展之激励；或者个体TK持有者无法获得有效保护，等。
其二，保护手段趋于简单化。
各国立法初衷是促进TK保存、保护、利益分享等。然而，各国保护手段却十分单一：
* 大多数TK保护法关注控制而非促进包括商业性开发在内的TK合理利用问题。如，菲律宾法案。
* 大多数TK保护法仅以对社区权利加以认可，而未创造或赋予相应权利。
即，各国对于TK，没有赋权，只是守土，几乎不约而同地为TK筑起一圈高墙，而缺乏用知识产权手段保护TK的意识与策略。如，哥斯达黎加设置复杂的生物多样性进入程序；又如菲律宾TK法起草者更是决定完全不涉及知识产权保护，秘鲁TK法也未涉及知识产权保护手段。38这使对TK持有者赋权失去可能性。上述手段的直接结果是，各国TK保护法实施以来，不仅未能打破TK生产发展之枷锁，加速其产业腾飞之路，反而使TK处于更加封闭孤立状态。
模式与目标相呼应。以“产业发展”为核心，意味着TK保护不应圈地运动，而应促进贸易；不应因循守旧，而应激励创新；不应静态保存，而应动态发展。事实上，试图通过制订法律构筑栅栏，通过圈地运动实现保存目的，通过关起门来让人无法随便利用TK，或简单地将TK扔进知识产权范畴而不考虑其特征适应性要求，其保护功能都非常局限，对保存本身并无实质帮助，反而可能加速TK消亡。
3．2、主要原因：
各国问题形态各有不同，有效性不足却是共同表征。主要原因在于：
其一，保护的首要目标不清晰。
尽管诸多发展中国家针对TK保护相继立法，各国却并未清晰界定“产业发展”保护目标；或虽在立法中都明确了发展关注，然而事实上，保存、保护等多元化目标的比重高于发展目标，上述各国法条中可以清晰显示立法保护的重点。应当说，首要目标不明确，导致政策干预手段不是围绕发展、而是围绕保存展开，导致各国TK保护重心与“效益论”原理主张的发展产生偏离。因此，首要目标是各国TK保护实施遭遇困难的源头问题。
其二，研究方法与保护目标相分离。
顺流而下的原因，是研究方法与保护目标相分离。从研究方法看，虽然三国在立法过程中，均邀请过传统部落代表参加一定程度的磋商，然而，单纯建立与传统部落的磋商对话形式并不意味其充分程度；而且在法律起草后，上述三国未就拟颁布的新法向传统部落进行二次咨商39；此外，没有证据显示传统部落的真实需求获得完整表达。因此，从上述各国立法实践看，缺乏对于传统部落地区系统深入研究，缺乏对TK持有者深层次需求的关注，是致使法律与现实脱节的重要原因，也是致使保护目标停留于纸面的症结所在。
3．3、主要启示
其一，要在立法过程中充分听取传统部落意见与主张；不仅如此，要深入了解传统部落对保护模式的反馈，将政府保护初衷与传统部落保护意愿紧密结合。
其二，仅仅使法律与CBD、UNHR，IUPGR保持一致只是被动的思维模式，使法律服务于既定经济目标是核心。法律不应仅仅成为与国际义务相一致的工具，而应当成为促进经济发展的助推器。
其三，消极防范获取TK没有实质价值，应当对TK持有者赋予积极权利内涵。
其四，应当建立检验法律成败的评定标准。如，Andean Community Decision 391实施后7年，未曾签订一项关于遗传资源开发的合同，迄今为止也无任何TK持有者得到实质性利益分享。40这样的法律，其实说明的不是未能结合实际，就是对其中至少一方保护显失公平。
3．4、未来议题
各国TK法案的不足之处，体现出以下共性议题亟需解决：
其一，传统知识到底由谁持有？所有权到底归属于谁？是国家公有，还是TK持有者私有（社区相对私有/个体绝对私有）？如果私有，传统知识是否都被社区共同持有（有无个体私有）？产权属性决定谁将有权行使并保护与该项TK相关的知识产权。假如产权归属国家，那么保护责任与开发收益都应归属国家；假如产权归属社区，那么保护责任与开发收益都应归属社区；如果产权归属个体，那么保护责任与开发收益都归属个体。无论归属如何，应当公平、合理、可操作。
其二，以“自然资源”特征为主的生物遗传资源与以“信息”特征为主的传统知识，是否适用于同一法律保护模式？就TK保护而言，是否能将具有自然资源特征的生物遗传资源与具有知识/信息特征的TK加以混淆？上述各国TK对此笼而统之加以保护，是否符合TK本质特征？
其三，是应采取严格控制形式管理遗传资源的获取与使用，还是应当采取更加灵活的方式促使这些资源的流动？何种保护模式能最大程度满足TK发展之需？对于不同所有权形式TK，应当如何加以保护？
其四，应当如何确立何种利益分享模式？应以合同形式加以确立，还是以法律形式？应对不同所有权形式TK采取同样利益分享模式，还是加以区别对待？
四、结论
目标是纲。目标确立，方可形成合力；目标明晰，才能调兵遣将。“促进信息生产，推动产业发展”，应作为TK保护的首要目标。“效益论”是知识产权保护的法理基础。它意味着：知识产权法并非产业发展旁观者，而应成为主动热情的服务生；它是促进信息生产流动之工具，而非置身事外的冷面判官。然而，TK并非一个筐，什么都可往里面装。信息的有价特征是知识产权保护介入的起点；推动TK信息生产、交易与传播是知识产权保护的目标。
首要目标决定指导原则。指导原则服务于首要目标。“有效保护”应作为TK保护的指导原则。指导保护模式研究，有效性是检验法律成效的唯一标准。其落脚点在于：应从保护、促进产业角度出发，令法律为经济保驾护航。它意味着：只要符合产业发展之需，如果没有相关法律，立法；如果已有雏形，修订；现行法律构成枷锁的，打破；当前体制形成掣肘的，化解。一切从实际出发。
实践证明：方向是舵，行动是桨；合则胜，不合则败。指导原则之功能，即在衔接行动与方向。发达国家：立法目标清晰，推动产业发展；法律效力于发展，甘为扶助经济之工具。具体到行动上，立法从实际出发，从需求入手，量身定做，与时俱进，如同腾飞辅翼，扶持产业起航。发展中国家：立法目标多元化，难免行动初衷相背离；为了立法而立法，法律实效不言而喻。具体到实践中，法律或如静态轮盘，形同虚设；或如墙上之猫，无所作为；虽有保护之名，却无保护之实；动用法律资源，惜乎收效甚微。可见，行动围绕目标转，结果基本不偏离；行动与目标相分离，法律实践大相径庭。综而观之，产业发展为轴，有效保护为先。实践是检验真理的唯一标准，有效是检验成败之唯一准绳。
方向第一，有效为上。
注 释
1 《传统知识保护的政策目标及核心原则（草案）概述》，WIPO/ GRTKF/IC/7/5文件附录I，WIPO，国家知识产权局条法司中译本。
2 Freedman, M.D.A., Lloyd's Introduction to Jurisprudence, London, England: Sweet and Maxwell, 1994.
3 Padmashree Gehl Sampath, Defining an Intellectual Property Right on Traditional Medicinal Knowledge: A Process-Oriented Perspective, INTECH, 2003
4 Keith E. Maskus, Intellectual Property Rights in the Global Economy, Institute for International Economics, Washington, DC, August 2000
5 Rai, The Intersection of Intellectual Property and Antitrust in Cumulative Biopharmaceutical Innovation, Paper presented at the Conference on Antitrust, Technology and Intellectual Property, Berkeley Centre for Law and Technology, 2-3 March 2001, P 5
6 李轩，《构筑专利保护方略 匡扶民族产业发展：国家知识产权实施战略思考》，《知识产权》2004年第6期
7 WIPO, 2001, p25; Mugabe, 1998
8 Carlos M. Correa,《传统知识与知识产权》，2001
9 田芙蓉，《中医药需要法律"保护伞"--广西中医学院一附院开展特色保健服务的成功经验预示》，《中国中医药报》，2005-1-18
10 《传统知识保护的政策目标及核心原则（草案）概述》，WIPO/ GRTKF/IC/7/5文件附录I，WIPO，WIPO-IGC第七次大会（2004年10月31日至11月4日）。参见国家知识产权局条法司中译本。
11一般认为，TK具有几点共同特征：第一，一般都在传统社区内发现、发展、使用、传承。第二，TK的创造通常历经数代，每一代都在原有基础上累积增加。第三，TK通常被集体或社区共同拥有；一定类型的TK可能由特定个人拥有；第四， TK通常没有文字记载。第五，TK通常与自然资源的可持续发展使用相关；第六，TK属于公共领域。基于上述特征，传统知识被认为是与“现代知识”、“科学知识”、“西方知识”相对的知识类别。参见Martin A. Girsberger, Intellectual Property Rights and Traditional Knowledge: Background, Terminology and Issues Arising, Workshop on Biological Diversity and Biotechnology, Berne, Switzerland, March 9-11, 2000
12 李轩，《商务部WTO新一轮谈判“传统知识保护课题报告（摘要）》（草案），2004
13 参见商务部传统知识保护报告，2004
14Carlos M. Correa, Protecting Traditional Knowledge: Lessons from National Experiences, UNCTAD-Commonwealth Secretariat Workshop, Geneva, 4-6 Feb 2004
15 Graham Dutfield，Developing and Implementing National Systems for Protecting Traditional Knowledge: A Review of Experiences in Selected Developing Countries，UNCTAD Expert Meeting on Systems and National，Experiences for Protecting Traditional Knowledge, Innovations and Practices，Geneva，30 October - 1 November 2000
16 “The State shall recognize, respect and protect the rights of the indigenous cultural communities to preserve and develop their cultures, traditions and institutions. It shall consider these rights in the formulation of national plans and policies.”Article XIV Section 17 of the 1987 Constitution，The Philippines
17 Graham Dutfield，2000
18 Executive Order No. 247, "Prescribing a Regulatory Framework for the Prospecting of Biological and Genetic Resources, their By-products and Derivatives, for Scientific and Commercial Purposes, and for Other Purposes" (1995)，The Philippines
19 The EO 247 "Implementing Rules and Regulations" (1996)，The Philippines
20 "The Indigenous Peoples Rights Act" (1997)，The Philippines
21 Graham Dutfield，2000
22 同上。
23 Biodiversity Law, The Legislative Assembly of the Republic of Costa Rica Decree, 1998
24 Graham Dutfield，2000
25 Vivienne Solís Rivera and Patricia Madrigal Cordero，Costa Rica's Biodiversity Law: Sharing the Process，Journal of International Wildlife Law & Policy, Volume 2, No. 2 (1999) pp. 259-265
26 Graham Dutfield，2000
27 Vivienne Solís Rivera and Patricia Madrigal Cordero，1999
28 同上。
29 同上。
30 Graham Dutfield，2000
31 Vivienne Solís Rivera and Patricia Madrigal Cordero，1999
32 Graham Dutfield，2000
33 同上。
34 Counsellor Betty Berendson, Deputy Permanent Representative of Peru to the WTO，Peruvian Experience in the Protection of Traditional Knowledge
35 Graham Dutfield，2000
36 The origin of this expression appears to be the influential Malaysia-based NGO Third World Network, which had drafted a model law known as the "Community Intellectual Right Act". TWN took the strategic decision to avoid using the word 'property' since conventional IPRs are considered to be culturally inappropriate and an imposition on communities that supposedly tend to share their knowledge even when it has commercial potential. This is a doubtful supposition in many cases (see Dutfield 2000a).
37 参见商务部传统知识保护报告，2004
38 Graham Dutfield，2000
39 Graham Dutfield，2000
40Carlos M. Correa, Protecting Traditional Knowledge: Lessons from National Experiences, UNCTAD-Commonwealth Secretariat Workshop, Geneva, 4-6 Feb 2004
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