挪威关于TRIPS协议与CBD关系和传统知识保护提案介绍
2006年6月召开的年中例会和特会前夕，挪威代表团向WTO总理事会、贸易谈判委员会和TRIPS理事会提交了题为《TRIPS协议与CBD关系和传统知识的保护——修改TRIPS协议以引入在专利申请中披露遗传资源来源和传统知识来源的义务》的提案，以在会议上散发并讨论。
该提案的主要观点是：挪威支持TRIPS协议引入一项在专利申请中披露遗传资源和传统知识来源的强制性义务的修改。该项披露义务将纳入新的第29条之二，并应规定，除非所要求信息已经提交，否则专利申请不应进入后续程序，但授权后发现的对于披露义务的违反不应影响专利的有效性。
挪威认为，TRIPS协议和CBD能够也应当以一种相互支持的方式加以执行。但两条约间的相互作用应当通过在TRIPS协议中引入一项在专利申请中披露遗传资源和传统知识来源的强制性义务来予以加强。
基于这一考虑，挪威主张，TRIPS协议项下申请专利保护时的遗传资源来源披露义务将确保申请专利的生物材料来源的透明度。这将便利当事各方在其遗传资源是一件专利申请的主题时就之行使其权利，这种权利的行使将使CBD事先知情同意和惠益分享的规定更为有效。而且，这一披露义务将成为使CBD第16.5条产生效力的显著步骤。后者规定了缔约方应当合作以确保知识产权支持而非背离CBD的目标。披露要求将确保新颖性标准得以符合，这将专利制度的基本意图和原则并增进其稳定性。挪威同时主张，同样的披露要求应适用于提出权利要求的发明涉及或应用传统知识的情况，即使该传统知识并不直接与遗传资源相关联。尽管CBD仅适用于与遗传资源相关的传统知识。但对于一项发明所基于的任何传统知识的普遍披露义务将有助于防止专利的错误授权。
就披露义务的主要原则，挪威认为：
（1） 一项提供专利申请中遗传资源和传统知识的提供国（以及来源国，如果知道并且与前者不同的话）信息的国际义务应被引入。即使传统知识与遗传资源没有联系，传统知识的提供国（或来源国，如果相关）也应予以披露。如果提供国或来源国的国内法要求遗传资源或传统知识的获取同意，披露义务也应包括此项同意是否已被给予的说明义务。如果来源国为未知，这一情况也应披露。
（2） 披露义务应适用于所有的专利申请（国际、地区和国内）。
（3） 如果申请人有机会提供信息而不能或拒绝提供，该申请不得进入后续程序。
（4） 如果事后发现所提供信息不正确或不完整，不应影响已授权专利的有效性，但应以专利制度之外的有效和适当的方式予以处罚。
（5） 一项简单的告知系统应被引入，各专利局由此将其收到的所有来源声明提交给CBD信息交换所。
之所以提出这样的主张，挪威认为，其理由是：
上述的来源披露义务将支持CBD的目标，特别是保障遗传资源利用的惠益公平分享目标。披露义务将使遗传资源是否依照要求同意的国家立法而收集以及这一同意的条件是否被满足的验证更为容易。披露义务也将使专利申请人明白遵守CBD的重要性，正如许多国家所实施的那样。对于国家就利用CBD涉及领域之外的传统知识有要求同意的规定（rules）的情况，也是这样。
来源信息也将使确定TRIPS协议中的可专利性要求是否满足更容易确定，例如，有助于防止新颖性或者创造性要求为满足的情况下的专利授权（即便不涉及遗传资源）。因此，披露义务也将有助于确保专利授予不违反专利法的基本原则。
对于未遵守披露义务所引起的法律后果，挪威主张：在申请程序中，对披露义务的违反应视为形式错误，特别是，申请不应进入后续程序，直到所要求的信息被提交。适当的情况下，申请最终可被驳回。
但是，就违反该义务对授权专利产生的影响，挪威与欧盟、瑞士一直以来的主张相一致，即：如果对披露义务的违反禁在专利授权后才被发现，则不能仅仅因此而应影响专利的有效性，而是应当在专利制度之外加以适当和有效的制裁，例如刑事或行政处罚。如果申请人是善意而为，提供不正确或不完整信息的事实可能根本不会有什么后果。维持未遵守披露义务的已授权专利的保护，对于避免引起专利制度不必要的不确定性是重要的。并且，作为未遵守披露义务的后果而宣告一项专利无效，对那些自视为发明惠益有权分享者的人将没有好处。一旦专利保护被宣告无效，作为惠益来源的独占权也将不复存在。
挪威进一步指出，如果实质的可专利性标准未能满足，例如，如果一项专利与传统知识的区分未能达到构成可专利发明的程度，则该项专利可被无效。这种情形下，无效理由是缺乏创造性，而非违反披露义务。
就如何引入该项强制性披露义务的问题，挪威主张：对TRIPS协议进行修改从而责成各成员在其国内法中引入一项强制性的披露义务，使来源披露要求与专利申请产生联系，但该要求并不构成实质性的专利授权标准。因此建议将披露与发明相关信息的规定置于TRIPS协议第29条后最为适当。
对发展中国家TRIPS第29之二条修正案草案问题的答复
1. 是否需要披露来源之外的其他事项？
资源提供国和来源都明确需要披露。起源国符合合理调查标准。原因如下：
首先，仅披露来源，如某人A或实验室A，而不指明资源提供国，将不能达到提议修正案的目的。例如，实验室A可能是一个分布于不同国家的跨国公司实验室，仅指出名称，将无法就众多实验室中的哪个提供了资源给出线索。
其次，在CBD中，“起源国”和“提供国”都有定义，披露其相关信息对于专利制度就CBD对自然资源国家主权的承认向CBD提供支持，是一项基本的要素。
最后，提供国和起源国的披露对于处理国际层面上的不当利用问题是必需的。因为通过在一个国家的专利（申请），基于资源的权利会被赋予个人、公司或其他组织，而这一资源可能是在别的国家被不当利用的。
来源也同样是相关信息，其披露已包含在修正案草案中。但其本身并不足以处理国际层面的不当利用问题。
2. 为何使用“生物资源”这一术语而非“遗传资源”？
CBD承认，“依照联合国宪章和国际法原则，各国拥有利用其自身资源……的主权”。从而，各国所享有的权力不限于遗传资源的管理。所以，CBD第十五条处理“遗传资源获取”的情况不应解释为阻止各国规范生物资源的获取和惠益分享。
而且，生物资源一词（含义）更为广泛，意在确保生物海盗所有可能的情形都被涵盖并紧跟技术特别是生物技术的发展。这一术语与在较早的提交文件以及譬如欧盟生物技术指令（1998年7月6日的98/44）叙述部分第27段所使用和该指令第二条所定义的“生物材料”一词相似”。
3. “涉及”“衍生”和“产生出”三个关键词如何发生作用，或者不如说其在实践中是何含义？
这三个关键词旨在为专利申请受理国的主管国家机关确定申请人是否有效遵守了规则提供适用界定的时候，涵盖生物资源和/或相关传统知识对作出一项发明创造有所贡献的相应情形，关键词中的两个——“涉及”和“衍生”——具有已在其立法中使用这些词的成员所知的含义。
“涉及”这一术语是指发明主要或实质的部分含有遗传资源的情况。这一用法与欧盟指令第3.1条相似。
相反，“产生出”这一术语并不是（指）必须含有遗传资源，而可能是（生物）资源和/或相关传统知识在提出权利主张的发明的产生中起到关键作用。特别是在与涉及遗传资源的传统知识有关的情况下，传统知识可能并不构成发明的一部分，但对其产生却必不可少。
“衍生”这一术语涵盖了衍生物。其见于欧盟指令第8.1条，是指由原始的生物材料进行的繁殖。
4. 由谁来决定是否依照所提议的第29之二条第二段进行了合理调查，以及合理调查的含义是什么？
“合理调查”与许多成员立法和TRIPS协议自身通常所使用的“合理的根据应知”的表述方式类型相近（如第三十四条中的“合理的努力”、第三十七条中的“合理的根据应知”、第三十九条中的“根据情况（采取的）合理措施”）。
申请人将首先决定什么样的调查对于满足要求来说是合理的，通常理解为应有的努力。
从原则上讲，专利局的作用限于确认专利申请以规定的形式披露了信息。
5. 第二款第二句和第三款中的“包括”一词，是否意味着在事先知情同意（PIC）和获取的惠益分享（ABS）的证据之外还有另外的要求？
第二款中的“包括”一词并不要求申请人披露事先知情同意和获取惠益分享的证据之外的附加信息。如果申请人提供了事先知情同意和获取惠益分享的证据，则其已经满足了要求。
6. 对于相关传统知识这一术语如何理解？
建议者认为传统知识这一术语作其通常含义理解。“相关”一词放于传统知识之前，是为了将披露限定于发明产生过程所使用的或者与发明主题相关的生物资源有某种联系的传统知识。因此，并非所有类型的传统知识都被涵盖在内。
这一术语并不是全新或闻所未闻的。许多专利局在判断现有技术时就使用了传统知识这一概念。
7. 公开要求是要求与专利一同公布还是独立于专利申请？
公布由各成员自行判断。该要求是，披露信息与专利申请或专利授权中先进行的同时公布。成员可以选择在申请或授权文件之中或在随同的单独文件中公布该披露信息。依照第三款提供增补或更正信息的时候，多数情况下将单独公布。
8. 对于只有撤回规定的国家，条文草案第五款中“不可实施”的概念如何发生作用？
第五款在规定了撤回的同时规定了“不可实施”的选择。这意味着，未遵守披露要求的专利持有人没有资格通过法院实现其权利。这与依照普通法不廉洁因而不能通过衡平法院获得救济的原则是相似的。
这一情形并非闻所未闻。例如，在可付恢复费的国家，到期未支付恢复费的专利持有人将不能通过法院实现其未支付维持费专利的权利。
9. 为何文本的实质广于题目之所指？
在TRIPS协议中，题目通常给出问题的一般理解，而非条款的所有要素。例如，第三十条题为“授权例外”但并未提到任何例外，而是建立了三步检验（规则）。第二十七条“可专利主题”也提到可专利性的排除。尽管如此，该条并未以“可专利主题和可专利性的排除”为题。
10. 在用以批准该修正案的期间之前，是否有一个过渡期？
因为遏制生物海盗主要体现了发展中国家的利益，而TRIPS协议生效十年以来这一问题并未得到充分解决，提议的修正案并未考虑设置单独的过渡期。除对于TRIPS协议总体过渡期全面延长到2013年、就所有协议义务可能额外延迟的不发达国家之外，提议的修正案将在批准的期限内生效。一般认为，从修正案的采纳到批准之间的期间，足以供各国进行必要的立法变更。
11. 如果提供国没有事先知情同意或获取的惠益分享要求，一份提供国和来源的声明以及一份没有事先知情同意和获取的惠益分享要求的声明是否足够？
依照提议的修正案要求，申请人应提供包括遵守了提供国生效法律要求的事先知情同意和获取惠益分享的证据在内的信息。如果提供国没有任何事先知情同意和获取惠益分享的生效法律要求，申请人对这一结果的声明则满足了修正案第二款第二部分包含的义务。专利局将不必评估这一信息的有效性。该机制将基于推定该信息是正确和善意提供的来运行。
但是，申请人仍被要求披露来源国，以及生物资源和/或传统知识从该国的何人那里获得，以及经合理调查之后获知的起源国。
12. 该要求将适用于哪些申请？只是在该修正案实施之后提出的那些申请么？
修正案规定的义务将仅适用于WTO成员承担了所提议条款义务之后的申请。
13. 第五款中“有合理的根据知道”是什么含义？
“知道或有合理的根据知道”这一措辞并未对专利制度增加新内容。这是一个广泛适用的法律概念，见于许多立法规定。这一术语甚至就运用于TRIPS协议本身，例如第四十四条和第四十五条。第四十四条第一款“强制令”规定“如受保护的客体是在一人知道或有合理的根据知道从事该客体的交易会构成知识产权侵权之前取得或订购的，则各成员无义务给予此种授权”。类似的语言在关于损害赔偿的第四十五条第一款中也有使用。所提议的第29条之二第五款中的措词与TRIPS协议第四十四条和第四十五条中的含义相近。
这是一个法律概念，其基本含义是：鉴于申请人的学识、其可获得的资源以及常规业务和科学实践，其被预期是知道的。
例如，如果资源的提供国由获取惠益分享的法律，申请人将有理由被预期知道这一法律及其要求。这也意味着申请人被预期给予一般的适当注意，而非疏忽大意。
14. 所提议条款的第一款是否意味着非CBD成员将要遵守CBD要求？
第一款指出了更广泛的目标。尽管依照相应的多哈部长宣言，其目标追求两大公约的相互支持，而一旦引入，披露规定将成为一项TRIPS要求而非CBD义务。
当披露义务基于并依照TRIPS协定而专门产生，修正案将不会以公约规定约束非CBD缔约方。
这是正常的实践，尤其是TRIPS，已将多项在世贸组织之外进行谈判的国际条约中的规定纳入了WTO领域。TRIPS中对来自巴黎公约或其他多项WIPO公约的知识产权规定的涉及，并不意味着非WIPO成员要遵守任何其他的WIPO义务。
15. 信息修改要求是仅适用于授权前还是也适用于授权之后？换句话，一旦专利公布，是否有一项依照第三款的持续义务？
该要求适用于授权前和授权后的阶段。这通过“申请人”和“专利权人”这些词语的使用可以明确。由于未遵守提议条款所规定义务可阻止申请的进一步处理或导致专利的撤回，提交可防止这一状况发生的附加信息的机动性，在具体情况下对于申请人或者专利权人显然是有好处的。换句话说，授权前和授权后的阶段，都有提供追加或更正信息从而履行义务的持续机会。
16. 与谁进行惠益分享，与谁进行惠益分享合同的谈判？
WTO各成员的法律要求应与惠益分享合同的谈判方商定。修正案并未试图将统一的途径强加于WTO成员。
17. 成员能否向申请人征收费用以承担与该项义务相关的成本？
希望所提议修正案中的义务对专利申请人或专利权人或者成员国的专利局不会造成不适当的负担和成本。因此，除非另有原因，将不会收取额外的费用已负担成本。但是，当一个成员国认为有关，其可在考虑其他事项以决定费用时对这一义务一并加以考虑。其实，建议者的意图在于将这一问题留给成员依照TRIPS协议其他规则或成员可能参加的诸如专利合作条约（PCT）的其他条约作出决定。
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