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| 关于审查指南第二部分第三、四、五章的修改说明 |
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国家知识产权局专利局审查业务管理部 葛树
（一）关于出版物的定义 在无效宣告请求审查程序中，所遇到的无效宣告请求人提交的书面证据各种各样，有些证据是否能够认定为 “出版物”，直接影响到审查结果。但是，何谓出版物，原审查指南并未给出界定，在审查实践中对如何判断一项现有技术是否属于出版物的公开形式缺乏具体的指导。因此，这次修改在本章2.1.3.1节，对专利法第二十二条第二款所说的“出版物”给出专利法意义上的定义： 专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的有形传播载体，并且应当表明其发表者或出版者以及公开发表或出版时间。 给出这个定义，主要是考虑到在专利法范畴，“出版物”这个概念是作为现有技术的公开形式之一使用的，涉及的主要是其证据的属性。更具体地讲，其作用在于体现与另外两种现有技术的公开形式即使用公开和以其他方式公开的区别。 （二）关于抵触申请的表述 授予专利权的申请首先应当区别于现有技术，同时也要避免同样的发明重复授予专利权，这是专利法规定专利申请应当具备新颖性的目的。专利法第二十二条第二款有关新颖性的定义体现了这两方面的用意。 按照该条款规定，新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后（含申请日）公布的专利申请文件中。可以看出，作为对比对象的前一部分内容是在申请日以前公开的现有技术，而后一部分则是申请日前申请而在申请日之后公开的其他申请，通常成为抵触申请，并不是真正意义上的现有技术。正因为如此，这种申请日前提出而在申请日之后公开的其他申请，不能用于评价该申请的创造性。 考虑到表述的方便，原审查指南在本章将抵触申请视为现有技术。但是，这种表述在审查实践中容易使人忽视抵触申请与现有技术的区别，导致将抵触申请错误地延用于创造性的判断，对于初学者来说尤其易于产生误解。 鉴于上述原因，这次修改取消了把抵触申请视为现有技术的提法，意欲使抵触申请与现有技术的不同之处更加显见，避免在创造性判断中误用抵触申请。 （三）关于国际（PCT）申请作为抵触申请 PCT申请从程序上分为 “国际阶段”和 “国家阶段”，在国际阶段申请人要指定意欲进入的国家。理论上，如果申请人在国际阶段指定了中国就可能进入中国，也就是说可能成为中国国家申请的抵触申请，但这只是一种可能性，如果申请人不在规定的期限内提出进入中国国家阶段的请求，将不会进入中国。另外，只有中国知识产权局作为国际受理局的国际申请，才以中文做国际公布，这在国际申请中只是极少一部分，大量的国际申请，在进入中国国家阶段还要进行中文公布。考虑到审查工作的效率，指南中规定了在考虑国际申请是否构成抵触申请时，规定包括申请日以前由他人提出、在申请日之后（含申请日）进入中国国家阶段并作出中文公布的、且为同样的发明或者实用新型的国际申请。 （四）关于相同内容的发明 审查实践中，经常有这样的情况，请求保护的主题的某些内容从表面上来看并未出现在对比文件的记载中，但是本领域技术人员从对比文件中可以得出一些推论，这样的内容是否也可以被认定为属于公开的内容，认定的条件是什么，对此指南相修改时做出明确规定，即可以从对比文件中直接导出的惟一内容属于公开的内容。 （五）关于宽限期的补充规定 根据专利法第二十四条的规定，申请专利的发明创造在申请日以前的六个月内，发生以下三种公开之一的，不丧失新颖性： 1、在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的； 2、在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的； 3、他人未经申请人同意而泄露其内容的。 申请人依据专利法第二十四条的规定可以享受到六个月的宽限期，但必须遵守专利法实施细则第三十一条第二款和第三款的规定，即： 有首次展出或首次发表情形的，申请人在提出专利申请时必须声明； 然而，如果申请人在申请专利时未提出有首次展出或首次发表情形的声明，而是事后再提出声明，或者申请人未在指定期限内提交关于泄密情形的证明文件，对此如何处理，是否还能够享受宽限期，原专利法及其实施细则以及审查指南均未做规定，也就是说有要求但无罚则。 针对上述问题，修改后的专利法实施细则第三十一条增加了第四款，规定：有首次展出或首次发表情形的，申请专利时未提出声明，或者有泄密情形的，未在指定期限提交证明文件的，均不能享受宽限期，亦即增加了罚则。 根据专利法实施细则第三十一条的修改，这次修改在本章5.4节，相应地也增加了罚则，即申请人未按照专利法实施细则第三十一条第二款的规定提出声明和提交证明文件的，或者未按照专利法实施细则第三十一条第三款的规定在指定期限内提交证明文件的，其申请不能享受专利法第二十四条规定的新颖性宽限期。 （六）关于要求本国优先权的基础 针对本国优先权，原审查指南在2.4.2.4节（5）项规定，中国首次申请中记载的一项技术方案，只能作为第一件在后申请要求优先权的基础，第二件在后申请不得再要求该项技术方案的优先权。 这次修改在本章4.2.4节取消了本国优先权中关于首次申请记载的技术方案不得作为先后提出的两件其在后申请要求优先权的基础的规定，也就是说首次申请记载的一项技术方案可以被多件其在后申请依次作为要求优先权的基础。 （七）关于涉及专利法实施细则第十三条第一款的处理方式 如果同一申请人就同样的内容提出了两件专利申请，其中一件申请已经授予专利权，另一件申请符合授予专利权的其他条件，如果要想使后者获得授权，申请人应当就前件专利权提出放弃专利权声明。 二、关于第四章《创造性》的修改说明 审查指南第二部分第四章创造性一章的修改，主要涉及创造性的标准及创造性的判断方法，此外对创造性判断过程中容易忽视的问题进行了说明。修改的目的在于进一步明确创造性的审查标准，提高创造性判断过程的可操作性，也使创造性的标准更加符合我国目前的实际需要，并兼顾与国际上一般采用标准的协调。 （一）关于创造性的标准 1、我国专利法中创造性标准的特点 国际上许多国家或专利组织对创造性采用的是“非显而易见性”标准，例如，欧洲专利公约规定，如果一项发明与现有技术相比，对所属领域的技术人员来说是非显而易见的，则该发明具备创造性。专利合作条约（PCT）对此采取了同样的标准。日本专利法对创造性标准表述上采取了另一种方式，根据日本专利法第二十九条，一项发明，在专利申请提出之前由所属领域的技术人员容易做出的，则不具备创造性，该标准实际上也是“非显而易见性”标准。按照这种规定，发明是否具备“进步性”，并不是发明是否具备创造性的“标志”或条件。 按照我国专利法第二十二条的规定，发明具备创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步。因此，在我国发明要满足具有“突出的实质性特点的判断”和“显著的进步”两个条件，才被认为是具有创造性的发明。 根据审查指南规定，“发明有突出的实质性特点，是指发明相对于现有技术，对所属技术领域的技术人员来说，是非显而易见的”。按此解释，我国专利法中创造性的标志之一“突出的实质性特点”的判断标准，实际上已经等同于“非显而易见性”标准。与国际上一般采用的创造性标准相比，显然增加了对发明“进步性”的要求，也使得创造性的标准似乎高于其他国家的创造性标准，体现了我国专利法立法的一个特点。 2、审查指南中创造性标准的修改 就目前情况而言，我国技术发展总体还比较落后，专利申请的“发明高度”相对偏低，许多发明还达不到“长足的进步”的标准，过于强调进步性，对国内申请是不利的。另外，对创造性的标准作出高于一些发达国家的创造性标准的解释，也不利于与国际标准的协调。 鉴于以上理由，在修改后的审查指南本章第2.4节（相应于原审查指南本章第2.3节）中对“显著的进步”的标准进行了重新定义，将原来 “与最接近的现有技术相比具有长足的进步”作为“显著的进步”的标准，修改为“与最接近的现有技术相比能够产生有益的技术效果”，并在修改后的本章第3.2节审查基准部分新增加了第3.2.2节，给出了显著的进步的具体判断标准，即： “在评价发明是否具有显著进步时，主要应当考虑发明是否具有有益的技术效果。以下情况，通常应当认为发明具有有益的技术效果，具有显著的进步： 3、创造性的标准——与EPO创造性标准的比较 按照专利法规定，具备创造性的发明应当具有“突出的实质性特点”和“显著的进步”两个条件，因此，理论上应当对这两个条件分别进行审查。实际审查中，鉴于新审查指南对“显著的进步”的重新定义，使这一条件更容易满足，因此发明是否具有创造性，重点是看其是否具有突出的实质性特点。这样一来，我国创造性的标准同国际上较通用的“非显而易见性”标准更趋一致。与EPO的创造性审查标准应该基本上是相当的。 （二）创造性的判断 1、关于“所属技术领域的技术人员” “所属技术领域的技术人员” 是判断专利申请是否符合授予专利权条件的常用的一个重要概念，也是本章修改的主要内容之一。在修改后的审查指南本章第2.2节有关“所属技术领域的技术人员”的定义中进一步明确了以下几方面： 第一，所属技术领域的技术人员所具有的知识、所能获得的知识和技术、所能采用的技术手段以及所具有的能力，是以所针对申请的申请日或者优先权日（申请可享受优先权的）为时间界限。比原审查指南中的表述“他的知识水平随着时间的不同而不同”更加明确。 第二，所属技术领域的技术人员所具有的知识和能力体现在三个方面，即：一是具有本领域的普通技术知识；二是能够获知该领域中所有的现有技术，例如通过检索等手段；三是具有应用常规实验的手段和能力。 第三，所属技术领域的技术人员不仅具有本领域的知识和能力，还具有从与发明所要解决技术问题相关的其他技术领域中获知相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。随着技术的发展，涉及多领域的发明创造越来越多，当要解决一个技术问题，对发明人来说，在本领域或其他领域寻找技术解决手段是很自然的事，比如要解决锁的报警问题，即便是机械领域的发明人，也会很自然地到电子领域寻找电子报警的电路。因此，如果将“所属技术领域的技术人员”仅限于具有本领域的知识和能力，将不适应现代技术发展的状况，也降低了创造性的标准。 鉴于以上考虑，对所属技术领域的技术人员作了进一步的扩展解释，增加如下内容：“如果所要解决的技术问题能够促使本领域的技术人员在其他技术领域寻找技术手段，他也应具有从该其他技术领域中获知该申请日或优先权日之前的相关现有技术、普通技术知识和常规实验手段的能力。” 当然对“所属技术领域的技术人员”这一扩展解释，与国际上几大专利局的标准是一致的，例如，欧洲专利局审查指南中对“所属技术领域的技术人员”的解释；日本、美国专利局审查指南中虽然没有明确这样写出，但其实际执行的标准是类似的。 另外，要说明的是，“所属技术领域的技术人员”这一概念在专利法第二十六条中，是规定说明书的撰写要求时引入的一个概念，因此，修改讨论过程中，有一种意见是将该概念放在审查指南第二部分第二章中解释。但考虑到对该概念的解释原来就放在了 “创造性”一章，而且创造性的评价也需基于“所属技术领域的技术人员”为主体，为保持审查指南内容的稳定性，仍保留在本章中，并且为突出其重要性，将其作为独立的一节（本章第2.2节）列出。 2、关于“突出的实质性特点的判断” 原审查指南中也有一部分涉及创造性判断的内容，对于从对比文件的组合的角度出发评价发明的创造性，规定应当考虑对比文件组合的难易程度、技术领域及对比文件的数量，但是何种情况下对比文件的组合对发明的创造性构成影响的，没有进一步的说明，仅以举例的方式列举了四种显而易见的组合。 欧洲专利局1994年之前的审查指南情况也是一样。在1994年修改时引入了“问题——解决方案判断法”（Problem-solution Approach），作为创造性的一般判断方法，该判断方法具有简明和便于操作的优点。此次审查指南修改，我们借鉴了欧洲专利局的“problem—solution approach”作为“突出的实质性特点”的一般判断方法，其中在判断是否给出“技术启示”时对于审查中较常见的两篇对比文件组合影响创造性的情况按照多年来的审查实践提出了更为合适的判断准则，此外还将原审查指南列举的显而易见的组合的部分例子融入进去作为具有“技术启示”的情况。这部分修改也是本章最主要修改内容之一。 在新修改的审查指南本章中增加了第3.2.1节，在该节中将要求保护的发明是否具有突出的实质性特点的判断分为三个步骤。 （1）确定最接近的现有技术 找出最接近的现有技术是为评价创造性而确定一个基础。最接近的现有技术，既可以是同领域中的技术，也可以是不同领域中的技术，根据具体情况而定。通常，最接近的现有技术与要求保护的发明所属的技术领域相同，并且从发明所要解决的技术问题、技术效果或者用途来看最为接近或者公开了发明的技术特征最多；或者虽然与要求保护的发明技术领域不同，但能够实现发明的功能，并且公开发明的技术特征最多。应当注意的是，在确定最接近的现有技术时应首先考虑技术领域相同或相近的现有技术。 需要说明的是， 在确定最接近的现有技术时，除考虑技术领域、相同技术特征的多少等情况外， 还要考虑方便其后的第二步和第三步，即要便于确定“技术问题”， 以及便于在其他对比文件中找到发明与该现有技术的区别特征。从这个意义上讲， 是不是最接近， 并不是绝对的， 要看以哪一篇作为最接近的现有技术更方便创造性的评价。 （2）确定发明的区别特征和其实际解决的技术问题 发明所解决的技术问题是指发明在前述最接近的现有技术基础上客观地解决的技术问题，主要是依据“区别特征”来确定，区别特征具有什么样的技术效果，从另一个角度考虑，就是发明解决了什么样的技术问题。确定发明实际解决的技术问题的目的，也是为下一步判断作准备，是要看这些区别特征在其他对比文件中所起的作用，并进一步判断其是否可用来解决本发明中实际要解决的技术问题。 审查中经常会遇到需要重新确定“技术问题”的情况。重新确定技术问题，是指相对于说明书中所描述的技术问题而言，当审查员检索到比说明书中所述的现有技术更接近的对比文件时，由于新认定的“区别特征”不同于发明与说明书中所描述现有技术的区别特征，因而，依据新认定的区别特征所确定的“实际要解决的技术问题”，也会与说明书中写明的要解决的技术问题不同。 需要注意的是，在以前的审查实践中，如果权利要求中的某些特征与说明书中所描述的目的没有直接关系，有时审查员在评价该权利要求的创造性时对这些特征不予考虑。而按照修改后的指南，这些区别技术特征即便与说明书中所描述的目的没有直接关系，只要其所带来的技术效果是本领域的技术人员从申请文件描述中可以得到的，在判断创造性时，也应当考虑在内。 （3）判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见 在该步骤中，要从最接近的现有技术和发明实际解决的技术问题出发，判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否有某种技术启示， 即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近现有技术中以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，改进该现有技术并获得要求保护的发明。 关于现有技术中是否具有“技术启示”，要说明的是，在多数情况下，“区别特征”在其他现有技术中所解决的技术问题或者能够产生的技术效果与在本发明中相同时，则可以认为具有“技术启示”，但也要避免绝对化，要注意到这种启示需要确实会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，改进该现有技术并获得要求保护的发明。 在第三步之后，新修改的审查指南列举了三种被认为存在“技术启示”的情况，即： ① 所述区别特征为公知常识，例如，公知的教科书或者工具书披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段、或者本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段； ② 所述区别特征为与最接近的现有技术相关的技术手段，例如，同一份对比文件其他部分披露的技术手段，该技术手段在该其他部分所起的作用与该区别特征在要求保护的发明或实用新型中为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同； ③ 所述区别特征为另一篇对比文件中披露的相关技术手段，该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别特征在要求保护的发明或实用新型中，为解决该重新确定的技术问题所起的作用相同。 【案例一】 一种家用保险箱，它是利用机械的方法将保险与墙壁联接在一起而实现保险目的 权利要求： 一种家用保险箱， 包括箱体（4）和螺栓（1），其特征是通过螺栓（1）将箱体（4）同建筑物墙体（3）固定在一起，螺栓从墙的另一侧通过垫板、墙体穿入箱体内，并在箱体内用螺母（5）固定。
对比文件2：如下图所示，其中箱体通过螺栓固定到家俱上，使保险箱不易被搬走。
创造性评述： 权利要求不具备专利法第22条第3款规定的创造性。对比文件1公开了一种家用保险箱，并具体公开了以下的技术特征“保险箱和固定连接装置”（参见对比文件1的附图）；该权利要求与对比文件1的区别在于：“螺栓从墙的另一侧通过垫板、墙体穿入箱体内”。 可以认为本发明所要解决的技术问题是提高箱体与墙壁固定的牢固性。对比文件2公开了一种螺栓从家俱背板另一侧通过垫板、背板穿入箱体内的连接装置（参见对比文件2的附图），与在本发明中所起的作用相同，在对比文件1的基础上结合对比文件2得出该权利要求所要求保护的技术方案，对所述技术领域的技术人员来说是显而易见的，因此该权利要求不具备创造性。 【案例二】 一种助喷——喷射式平焰烧嘴 本发明涉及一种助喷——喷射式平焰烧嘴，是由喷射器和旋流器组成的新型烧嘴．它不用风机送风．靠煤气喷射作用引进燃烧时所需要的空气．当引射的空气量满足不了燃烧的需要时，则从喷嘴的中心管引入少量的压缩空气，帮助煤气引射空气，以提高燃烧效率．旋流器的作用是使气流旋转以形成平面火焰．在旋流器中设置火焰稳定器，以防止回火，使烧嘴的稳定工作范围加宽。
其权利要求为： 一种平焰烧嘴，由可燃气体喷嘴（1）、吸入口（2）、混合管（3）、扩压管（4）和旋流器（6）组成，其特征在于：该可燃气体喷嘴有一根与高压气源相通的中心管（5）。 对比文件1：一种喷射式平焰烧嘴，由可燃气体喷嘴1、吸入口2、混合管3、扩压管4和旋流器5组成。
对比文件2公开了一种烧嘴，该烧嘴在其可燃气体喷嘴8的中心有一根与高压气源相通的中心管9。中心管9的作用是调节火焰长度。
创造性评述： 权利要求相对于对比文件1、2具备专利法第22条第3款规定的创造性。对比文件1公开了平焰烧嘴，该权利要求与对比文件1的区别在于：“可燃气体喷嘴有一根与高压气源相通的中心管（5）”。可以认为本发明所要解决的技术问题是在使用高热值气体燃料时通过增加引射的空气量来到达气体的充分燃烧。对比文件2中可燃气体喷嘴8的中心虽然也有有一根与高压气源相通的中心管，但其与本发明中中心管所起的作用不一样，该对比文件中设置中心管的目的是是调节火焰长度，因而在增加中心管中高压气流量的同时，减少低压气体的流量，空气和气体燃料的重量比保持不变，不存在利用气体燃料喷嘴内部的中心管解决上述技术问题的启示。因而发明相对于这两篇对比文件是非显而易见的，具有突出的实质性特点和显著的进步，具备创造性。 1、第3.2节“审查基准”、第3.3节“辅助性审查基准” 创造性几乎可以说是专利审查中最难判断的，各专利局创造性的判断方法也不尽相同，USPTO、EPO、JPO的判断方法就不一样。此次PCT检索和初审指南修改，USPTO作为具体修改的专利局，将其创造性的判断方法写入了指南该章*，而将EPO的“三步法” 作为该章的附件，也说明任何一种方法是否“好使”都是相对的。指南修改将EPO的“三步法”借鉴过来，写进了创造性“审查基准”，使得创造性的判断更有章可循，但采用这一方法判断创造性，如果判断者不具有专业技术背景，也是相当困难的，因此，对没有本领域专业技术背景的人来说，如果能够参照一些因素对创造性作出判断，无疑是事半功倍，这也是“辅助性审查基准”的作用。 2、关于创造性的评价对象 在新修改的审查指南本章中增加了第5.4节“对要求保护的发明进行审查”。该节主要强调对发明创造性的评价应当针对权利要求限定的技术方案进行。此包含两层含义：其一是发明中对现有技术作出创造性贡献的技术特征应写入独立权利要求；其二是只能针对整个权利要求的技术方案评述是否具备新颖性、创造性，而不是评价技术方案中的某一技术特征是否具备新颖性和创造性。 专利审查中有时会遇到这样的情况，申请人强调其发明具有突出的技术效果，或者能够产生预料不到的效果，但是未将带来这些技术效果的特征写入权利要求，因而，即便承认说明书所公开的发明具有这样的技术效果，但因带来该效果的技术特征未写入权利要求，在判断权利要求的创造性时，这些技术特征仍不予考虑。这一点特别提醒申请人在撰写申请文件时能够注意。 另外，创造性的判断，应当针对权利要求限定的技术方案整体进行评价，即评价技术方案是否具备创造性，而不是评价某一技术特征是否具备创造性。审查指南中增加这一说明的用意，在于提醒审查员在撰写通知书中避免就某一或者某几个特征评价创造性。 三、关于审查指南第五章《实用性》的修改说明 专利审查是要判断专利申请是否符合专利法及其实施细则的有关规定，在审查过程中，对不符合规定的审查员将依法指出其存在的具体问题。如果说明书中没有记载必要的技术手段，这样的问题是属于说明书的撰写不符合专利法第第二十六条第三款的规定呢，还是发明不具备实用性。 原审查指南《实用性》一章有这样的解释：“根据专利法第二十六条第三款的规定，申请专利的发明或者实用新型应当在说明书中作出清楚、完整的说明，以使所属技术领域的技术人员能够实现。如果原始申请的说明书、附图和权利要求书所公开的内容缺少全部或者部分实施该发明或者实用新型的必要技术手段，则该发明或者实用新型专利申请就是未完成的技术方案，不具备实用性。” 按照该说明，如果说明书中没有记载必要的技术手段，可以认为说明书的撰写不符合专利法第第二十六条第三款的规定，并可以进一步认定发明不具备实用性，对于存在这类问题的案子，应当说从那个方面指出都是可以的。在审查实践中，实际情况也是，有的审查员认为缺乏技术手段即缺乏实用性，而有的审查员则认为缺乏技术手段则属于说明书公开不充分。这种同类问题的不同认定，导致了长期的争论，也给申请人带来困惑。 本次指南修改试图解决这一问题，把说明书中缺乏技术手段的问题直接认定为说明书不满足专利法第第二十六条第三款的规定，属于公开不充分问题，而不再考虑发明是否具有实用性。而仅对于目前不可能实现的发明，比如违反自然规律的发明，认定其不具有实用性。 具体修改是把原审查指南在实用性一章中规定的五种缺乏技术手段的情况是，移到说明书撰写一章，作为说明书公开不充分情况的举例。这五种情况是： 1、只提出任务和设想，或者只表明一种愿望和结果，而未给出任何使所属技术领域的技术人员能够实施的技术手段； 在将上述内容移入审查指南第二部分第二章时，为使其更体现出说明书未充分公开发明，在文字表述上作了改写，改写后的属于说明书未充分公开发明的缺乏技术手段的五种情况请参见审查指南该章第2.1.3节。 （二）关于“利用独一无二的自然条件的产品” 原审查指南第二部分第五章第3.2.4节对“利用独一无二的自然条件的产品”不具有实用性所阐述的理由不明确，逻辑关系不够清晰，容易造成混淆，因此，将其修改为： “具备实用性的发明或者实用新型专利申请不得是由自然条件限定的独一无二的产品。利用特定的自然条件建造的自始至终都是不可移动的惟一产品不具备实用性。应当注意的是，不能因为上述利用独一无二的自然条件的产品不具备实用性，而认为其构件本身也不具备实用性。” （三）关于“外科手术方法” 修改之前的审查指南第二部分第五章第3.2.5节，没有区分外科手术是以疾病的诊断或治疗为目的、还是非治疗目的的，而简单地规定所有的外科手术方法都不具有实用性。 修改后的审查指南规定：“外科手术方法包括治疗目的或非治疗目的的手术方法。以医疗为目的的外科手术方法属于第二部分第一章第3.3节中不授予专利权的客体；而对于非治疗目的的外科手术方法来说，由于其是以有生命的人或动物为实施对象，无法在产业上使用，不具备实用性。例如，为美容而实施的外科手术方法，或者采用外科手术从活牛身体上摘取牛黄的方法，以及为辅助诊断而采用的外科手术方法，如实施冠状造影之前采用的外科手术方法等。” （四）明确了“测量人体在极限情况下的生理参数的方法”不具备实用性 在以往的审查实践中，审查员有时会遇到有关参数测量方法的专利申请，其中有些测量方法涉及人体在极限情况下的生理参数的测定。但是这种测量人体在极限情况下的生理参数的方法对人体具有很大的危险性，并且不同的人可以耐受的极限条件不同，需要有经验的测试人员根据被测者的情况来确定其耐受的极限条件。新的审查指南规定：测量人体在极限情况下的生理参数时需要将被测者置于极限环境中，这会对人的生命构成威胁，并且不同的人可以耐受的极限条件是不同的，需要有经验的测试人员根据被测者的情况来确定其耐受极限的条件，因此这类方法无法在产业上使用，不具备实用性。 例如，以下测量方法就属于不具备实用性的情况。 通过逐渐降低人或动物的体温，以测量人或动物对寒冷耐受程度的测量方法。由于该测量方法是通过逐渐降低体温来获得被测者耐受寒冷的情况，而不同的个体对寒冷的耐受情况明显不同，因此必须由有经验的研究人员在严密监控被测者生理反应的条件下进行试验，无法在产业上使用，因此不具备实用性。类似的实例还有，利用降低吸入气体中氧气分压的方法逐级增加冠状动脉的负荷，并通过动脉血压的动态变化观察冠状动脉的代偿反应，以测量冠状动脉代谢机能的非侵入性的检查方法。该方法由于需要减少氧气的供给量以造成冠状动脉负荷增加，可能会给被测者带来低氧引起的种种危险，因此必须在严格的监控下实施，并且每一被测者可以承受的低氧条件是不同的，同样无法在产业上使用，因此不具备实用性。
(i) 确定要求保护的发明的范围； (ii) 确定现有技术相关方案的范围； (iii) 确定在相关情况下的所属领域技术人员； (iv) 确认现有技术的相关方案与要求保护的发明之间的差异和类似性； (v) 考虑现有技术的相关方案和所属领域技术人员的一般知识, 评定要求保护的发明从整体上是否对所属领域技术人员来说是显而易见的，如果任何现有技术的方案或所属领域技术人员的一般知识使得在有关日期(参见第14章, 第14.02-14.05段)时, 所属领域技术人员将有动机通过替换, 组合或修改一项或多项这些现有技术达到要求保护的发明, 并具有合理的成功可能性, 则发明从整体上说是显而易见的 。
2003-12-24
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