国家知识产权局专利局光电技术发明审查部（筹）    钱红缨

　　一、关于审查指南第二部分第一章的修改说明

　　《审查指南》第二部分第一章主要涉及中国专利法第五条和中国专利法第二十五条这两个法律条款。

　　中国专利法第五条规定：“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”。

　　中国专利法第二十五条规定：“对下列各项，不授予专利权：（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）动物和植物品种；（五）用原子核变换方法获得的物质。对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。”

　　上述两个法律条款规定了八种不授予专利权的主题。《审查指南》第二部分第一章“不授予专利权的申请”则围绕着涉及这八个主题的专利申请的审查作了一些具体的规定。将新、旧两版《审查指南》的有关内容进行对比，可以看到，新指南仍然沿用旧指南的框架，但在这一旧的框架的基础上对其中一些规定进行了补充和细化。归纳起来，这一章的修改主要主要涉及上述八个主题中的四个，即，违反国家法律的发明创造、妨害公共利益的发明创造、智力活动的规则和方法以及疾病的诊断和治疗方法。下面对这几方面的修改逐一进行说明。

　　（一）关于“违反国家法律的发明创造”（第2.1节）

　　这一小节从实质内容来看并没有作大的修改，只是围绕着专利法实施细则中新增的第９条作了一些文字方面的调整。

　　中国专利法第五条规定，对违反国家法律的发明创造不授予专利权。这一规定在表述方式上与巴黎公约和TRIPs协议的规定相比存在着一定的差别。巴黎公约第四条之四是这样规定的：“不得以专利产品的销售或者依照专利方法制造的产品的销售受到本国法律的限制或者限定为由，拒绝授予专利权或者宣布专利权无效”。TRIPs协议第27条之二规定：“为了保护公众利益或者社会公德，包括保护人类、动物或植物的生命及健康，或者为了避免对环境的严重污染，各成员均可以排除某些发明的专利性，禁止这类发明在该成员地域内的商业性实施，其条件是这样的排除并非仅仅因为该成员的国内法律禁止这类发明的实施”。实际上，我局在审查实践中对“违反国家法律的发明创造”所采用的审查标准与《巴黎公约》和TRIPS协议的上述规定是一致的。在我们的原《审查指南》中早已明确规定：“如果国家法律禁止专利产品的销售，或者禁止依照专利方法制造的产品的销售，那么这种产品发明创造或者制造这种产品的方法发明是不能依照专利法第五条规定拒绝授予专利权的”。

　　尽管如此，在我国加入世界贸易组织的谈判过程中，中国专利法的第五条仍然受到了比较多的质疑。为了适应我国加入世贸组织的需要，进一步消除我国专利法与TRIPs协议之间的差别，在新修改的专利法实施细则中新增了第9条。该条款对中国专利法第5条作了如下解释：“专利法第五条所称违反国家法律的发明创造，不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造。”

　　前面已经提到，在细则修改之前，新的细则第９条的精神就早已体现在旧的指南中了。在细则新增了第９条之后，指南中原有的相应规定则自然而然地变成了对细则第９条的解释：如果仅仅发明创造的产品的生产、销售或使用受到国家法律的限制或约束，则该产品本身及其制造方法并不属于违反国家法律的发明创造。例如，以国防为目的的各种武器的生产、销售及使用受到国家法律的限制，但这些武器本身及其制造方法仍然属于可给予专利保护的客体。

　　经过上述解释后，专利法第五条所称违反国家法律的发明创造就仅限于其本身的目的与国家法律相违背的发明创造。例如，用于赌博的设备，用于吸毒的器具，伪造国家货币、票据、公文、证件、印章、文物的设备等。实际上，这些内容也属于违反社会公德或者妨害公共利益的范畴，而这两种情形是TRIPS协议允许各国予以排除的。

　　由此可见，从审查标准来看，这一小节的内容与原指南的规定相比并没有实质上的改变。

　　（二）关于“妨害公共利益的发明创造”（2.3节）

　　在本小节中，对“妨害公共利益”的定义作了修改，用中国专利局1996年12月9日公布、12月16日起施行的第11号审查指南修改公报中的内容代替了该小节中原来的内容，对“妨害公共利益”的范围作了更准确的定义。

　　原指南将“妨害公共利益”定义为“以致人伤残或损害财物为手段实现其目的，从而会给国家和社会造成危害或者使其正常秩序受到影响”。这一定义将妨害公共利益的含义局限在一个比较窄的范围内，使审查员在实际审查过程中无法以“妨害公共利益”为由来驳回那些并不是以致人伤残或损害财物为手段实现其目的，但在实施或者使用时确实会给国家和社会造成危害或者会使国家和社会的正常秩序受到影响的发明创造，如算命工具等。

　　依照第11号审查指南修改公报修改后的新指南在定义“妨害公共利益”时，不再强调“以致人伤残或损害财物为手段”，而是注重发明创造的实施或使用是否会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。在此基础上，将“以致人伤残或损害财物为手段实现其目的”作为妨害公共利益的一个例子，与另外补充的两个例子一道，更准确地表述了“妨害公共利益”所规定的范围。

　　修改后的定义及举例如下：

　　“妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。例如：
发明创造以致人伤残或损害财物为手段来实现其目的，如一种目的在于使盗窃者双目失明的防盗装置及方法，不能被授予专利权；

　　发明创造的实施或使用会严重污染环境、破坏生态平衡的，不能被授予专利权；

　　专利申请的文字或者图案涉及国家重大政治事件或宗教信仰、伤害人民感情或民族感情或者宣传封建迷信的，不能被授予专利权。”

　　另外，对于“不能以‘妨害公共利益’为由拒绝授予专利权”的情形，原来的规定是：“如果一项发明创造由于利用或者被滥用而可能造成危害的，则不属此列。例如，可能造成污染的工艺方法，对人体有副作用的药品，残留量高的农药，放射性诊断与治疗的设备等，不能以‘妨害公共利益’为由拒绝授予专利权”。按照这一规定，对于那些在实施过程中会严重污染环境、损害珍贵资源、甚至破坏生态平衡的工艺方法，以及残留量严重超标的农药等都无法以“妨害公共利益”为由拒绝授予专利权，这明显是不合理的，并且，这些主题都属于TRIPS协议允许各国予以排除的。依照第11号审查指南公报修改后的审查指南将上述内容修改为：“如果因为对发明创造的滥用而可能造成妨害公共利益的，或者发明创造在产生积极效果的同时存在某种缺点的，例如对人体有某种副作用的药品，则不能以‘妨害公共利益’为理由拒绝授予专利权。”强调了发明创造在正常使用时不应当妨害公共利益，以及发明创造应当以产生积极效果为前提。

　　经过上述修改，对于过去需要以“违反国家法律”为理由予以驳回的一些发明创造，例如赌博工具、吸毒器具、伪造货币的设备等，也可以以“妨害公共利益”为理由予以驳回，同时对于过去难于找到适当的驳回依据的一些发明创造，如算命工具、带有国旗图案的外观设计等等，也提供了合适的驳回依据。

　　（三）关于“智力活动的规则和方法”（第3.2节）

　　为了对“涉及智力活动的规则和方法的发明专利申请”给出更为清楚、更为明确的审查标准，新的审查指南在本小节中补充规定了“涉及智力活动的规则和方法的发明专利申请”的审查原则：

　　“（1）如果一项发明仅仅涉及智力活动的规则和方法，亦即智力活动的规则和方法本身，则不应当被授予专利权。

　　（2）如果一项发明就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，但是发明的一部分属于智力活动的规则和方法，则不应当完全排除其获得专利权的可能性，需要具体分析，按下述两种情况区别对待：

　　（i）如果发明对于现有技术的贡献仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则应将该发明视为智力活动的规则和方法，不授予其专利权；

　　（ii）如果发明对于现有技术的贡献不在于或不仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则不能依据专利法第二十五条第一款第（二）项拒绝授予其专利权。”

　　在上述的原则之（1）下，新的审查指南保留了原审查指南该小节中的“不能被授予发明专利权的例子”，同时还将“棋谱”、“信息表述方法”及“计算机程序本身”补充到这些例子当中，明确规定它们都不能被授予专利权。这些属于“智力活动的规则和方法本身”的例子有：

　　审查专利申请的特殊方法；
　　组织、生产、商业实施和经济等管理的方法及制度；
　　交通行车规则、时间调度表、比赛规则；
　　演绎、推理和运筹的方法；
　　图书分类规则、字典的编排方法、情报检索的方法、专利分类法；
　　日历的编排规则和方法；
　　仪器和设备的操作说明；
　　各种语言的语法、汉字编码方法；
　　计算机的语言及计算规则；
　　速算法或口诀；
　　数学理论和换算方法；
　　心理测验方法；
　　教学、授课、训练和驯兽的方法；
　　各种游戏、娱乐的规则和方法；
　　统计、会计和记账的方法；
　　乐谱、食谱、棋谱；
　　祛病、强身和健体的方法；
　　疾病普查的方法和人口统计的方法；
　　信息表述方法；
　　计算机程序本身。

　　这些例子对中国专利法中所称的“智力活动的规则和方法”“本身”作了一个比较全面的概括。由此我们可以看到，中国专利法中所称的“智力活动的规则和方法”与专利合作条约（PCT）实施细则第67.1中所述的“智力活动的方案、规则或者方法”以及欧洲专利公约（EPC）第52条第2款中所述的“智力活动的方案、规则或者方法”相比，含义更为广泛。在PCT及EPC的上述条款中，“智力活动的方案、规则或者方法”是作为与“数学理论”、“游戏的方案、规则和方法”、“经营活动的方案、规则和方法”、“计算机程序”、“信息表述”等主题并列的一种不授予专利权的主题而存在的，是一种具体概念；而在中国专利法第25条第1款第2项中，“智力活动的规则和方法”则是作为一种囊括了以上几种主题的上位概念而存在的。认识这一区别对于我们正确理解和掌握中国专利法第五条的规定有着非常重要的意义。

　　下面用一个具体案例对上述审查原则之（1）进行说明。

　　【案例1】  一种邮政编码的书写方式

　　方案：用分别涂黑6个由两排小方格组成的长方形空白，表示0～9十个数字中的六个数字，由此使邮政编码识别系统更加高效、准确。

　　权利要求1：一种邮政编码书写方式，采用0～9十个数字中的六个数字表示，其特征在于用条块码表示0～9十个数字，具体的书写方法是由一个被虚线划分成六个相等空白长度格的长方形表示0，长方形分为上下对称的两排，每排各有三个空白长条格，以长方形中自左向右每一涂黑长条格与其余空白长条格的组合分别表示1、2、3；下排中自左向右每一涂黑长条格与其余空白长条格的组合分别表示4、5、6；由下排中最右边的涂黑长条格与上排中依次自左向右每一涂黑长条格与其余空白长条格的每一组合表示7、8、9。

　　显然，这种邮政编码的书写方式是人的思维运动的结果，它先要人为地制定涂黑不同小格与不同阿拉伯数字之间的对应关系规则，然后再按照上述规则表示不同的邮政编码，在此过程中，没有使用任何自然法则或自然力，因此，该申请属于智力活动的规则和方法，不能被授予专利权。

　　由于大多数与智力活动的规则和方法有关的专利申请的方案中往往既包括智力活动的部分又包括技术性内容，也就是说，这些发明就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，但是发明的一部分内容涉及智力活动的规则和方法，对于这类申请，过去一直缺乏明确的审查标准。新指南将这类申请分为两种情况区别对待（即上述原则之（2））：

　　（1）如果发明对于现有技术的贡献仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则应将该发明视为智力活动的规则和方法，不能授予专利权。

　　【案例2】  按姓氏所占比例编排页码数的通讯录本

　　现有通讯录本：包括封面和正页纸，正页纸纵向外侧边开有阶梯形缺口，每个纵向外侧边阶梯上注有按姓氏排列的英文字母，每个字母表示的每个纵向外侧边阶梯形正页纸页码数相等。

　　统计资料表明：中国姓氏人数比例（按开头字母）为：A0.4%, B0.5%, C7.8%, D2.9%, E0%, F3%, ------Z21.9%。

　　发明目的：提供一种按姓氏所占比例编排页码数的通讯录本，以便合理分配通讯录本的页码数，节省用本。

　　独立权利要求1：一种按姓氏所占比例编排页码数的通讯录本，包括封面和正页纸，正页纸纵向外侧边开有阶梯形缺口，每个纵向外侧边阶梯上注有按姓氏排列的英文字母，其特征在于每个字母表示的每个纵向外侧边阶梯形正页纸页码数的比例为：

　　(A,B,E,K,L,N,O,P,Q,R,T,U,V):(D,F,G,J,M):X:(C,H,S,Y):L:W:Z=(0.5~1.5):(2.5~3.5):(4.5~5.5):(6.5~7.5):(8.5~9.5):(10.5~11.5):(20.5~21.5)。

　　虽然该权利要求所要求保护的是一种通讯录本而不是一种方法，但是与现有的通讯录本相比，其结构并没有改变，发明对现有技术的贡献只是将中国人姓氏的一种统计结果用于通讯录本正页纸张数的分配中，该发明既未使用自然规律和自然力，也没有采用技术手段或者利用自然法则，因此，该发明实质上属于一种智力活动的规则和方法，不能被授予专利权。

　　【案例3】  图书目录卡

　　该发明为了快速编制图书目录卡，使现有的图书目录卡统一标准化，将图书版权页上的内容印制在图书目录卡上。

　　权利要求1为：一种图书目录卡，其特征是有图书版权页的模式，而且具有图书目录卡的规格、结构及其大小、厚薄尺寸形状，集这两类要素构成的技术方案，通过印刷或复印统一标准化的图书版权页，加工制成图书目录卡。

　　虽然该权利要求请求保护的是一种目录卡，不是一种方法，但是与现有技术的图书目录卡相比，其规格、结构、大小、厚薄尺寸和形状都没有改变，发明对于现有技术的贡献是图书版权页上登录的信息，即图书版权页上的书名、出版者、作（译）者、印刷者、发行者、书号、印数等信息，该发明的实施并未使用自然规律和自然力，没有采用技术手段或者利用自然法则。因此，该发明实质上属于一种智力活动的规则和方法，并非专利法意义上的发明，不能被授予专利权。

　　（2）如果发明对于现有技术的贡献不在于或不仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则不能依据专利法第二十五条第一款第（二）项拒绝授予其专利权。

　　【案例4】  按姓氏所占比例编排页码数的通讯录本

　　独立权利要求1：一种按姓氏所占比例编排页码数的通讯录本，包括封面和正页纸，正页纸纵向外侧边开有阶梯形缺口，每个纵向外侧边阶梯上注有按姓氏排列的英文字母，其特征在于每个字母表示的每个纵向外侧边阶梯形正页纸页码数的比例为：

　　(A,B,E,K,L,N,O,P,Q,R,T,U,V):(D,F,G,J,M):X:(C,H,S,Y):L:W:Z=(0.5~1.5):(2.5~3.5):(4.5~5.5):(6.5~7.5):(8.5~9.5):(10.5~11.5):(20.5~21.5)；

　　正页纸纵向外侧边阶梯形缺口上有横向阶梯形缺口，每个横向阶梯上注有按名字的第一个字母排列的英文字母。

　　与现有技术的通讯录本相比，该权利要求请求保护的通讯录本有了结构上的变化，即正页纸纵向向外侧边阶梯形缺口上还开有横向阶梯形缺口，这种结构上的变化带来的技术效果是查找更方便，这种效果是通过采用技术手段实现的。因此该发明对现有技术的贡献不仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，那么就不能依据专利法第25条第一款第（二）项拒绝授予其专利权。

　　（四）关于“疾病的诊断和治疗方法”（第3.3节）

　　原指南中将疾病的“诊断方法”和“治疗方法”的定义和例子都混在一起描述，并且没有给出“诊断方法”和“治疗方法” 的具体判断标准，对于一些从定义上看介于“诊断方法”和“非诊断方法”之间或者介于“治疗方法”和“非治疗方法”之间的申请案，审查员在审查过程中常常难以处置。本次修改时，为了使描述更为明晰，审查员在审查时有更为明确的标准，将疾病的“诊断方法”和“治疗方法”安排在两个不同的小节中分别进行了比较详细的阐述，在原有的定义以及一些例子的基础上，对“属于诊断方法的发明”、“不属于诊断方法的发明”、“属于治疗方法的发明”以及“不属于治疗方法的发明”的判断方法分别进行了阐述。下面就这些问题分别进行说明。

　　1、诊断方法的定义

　　诊断方法，是指为识别、研究和确定有生命的人体或动物体病因或病灶状态的全过程。

　　2、属于诊断方法的发明

　　在这一小节中，指南给出了“不授予专利权的诊断方法”应当同时满足的三个条件：

　　“（1）以有生命的人体或动物体为对象；

　　（2）以获得疾病诊断结果为直接目的；

　　（3）包括诊断全过程。”

　　其中，“以获得疾病诊断结果为直接目的”强调的是对病因或病灶状态的识别、研究和确定，而“全过程”则通常包括以下几个步骤：

　　（1）获取数据；
　　（2）将所获取的数据与一个标准值进行比较；
　　（3）记录下通过以上比较得出的偏差；
　　（4）将这一偏差归结为一个具体的临床诊断。

　　下面通过一个具体的案例对上述问题进行说明。

　　【案例5】  诊断心血管病状的方法和装置

　　权利要求1：一种诊断患者心血管病状的方法，包括下列步骤：

　　（1）由非侵入式装置从患者收集心血管状况信息；
　　（2）由收集到的心血管状况信息确定患者的收缩压、舒张压和平均动脉血压；
　　（3）使用确定的收缩压、舒张压和平均动脉血压中至少一个确定患者的外周阻力；
　　（4）把确定的外周阻力与预定的外周阻力阈值比较，以及
　　（5）若患者被确定的外周阻力超过预定的外周阻力阈值，则该患者被诊断为患有心血管病状。

　　显然，该权利要求所要求保护的方法同时满足了上述三个条件，因此，属于“不授予专利权的诊断方法”。

　　指南同时强调：审查员在判断一项与疾病诊断有关的方法发明是否真正属于疾病的诊断方法时，不仅应当考虑该方法是否在表述形式上包含了上述条件的全部内容，而且应当分析该发明实质上是否满足上述条件。比如，一项发明仅仅涉及从人体获取生理参数的方法，从表述形式上看，并不满足上述三个条件，但是如果根据现有技术中的医学知识，只要知晓所说的生理参数，就能直接获得疾病的诊断结果，则该发明实质上也是一种诊断方法，仍然不能被授予专利权。

　　3、不属于诊断方法的发明

　　在这一小节中，指南列出了几种“与疾病诊断有关，或者终极目的仍然是诊断疾病，但是它们的直接目的不是诊断疾病”，因而“不能依据专利法第二十五条第一款第（三）项的规定拒绝授予其专利权”的情形：

　　（1）直接目的不是获得诊断结果，而只是从活的人体或动物体获取作为中间结果的信息和/或处理信息的方法；
　　（2）对已经脱离人体或者动物体的组织、体液或排泄物进行处理或检测的方法；
　　（3）在已经死亡的人体或动物体上实施的病理解剖方法。

　　下面的几个案例都属于上述的第（1）种情形：

　　【案例6】  用肱动脉收缩压标定动脉压力图测量血压的方法

　　解决的技术问题：测量心脏泵血过程中任何时刻的动脉血压值

　　权利要求1：一种用肱动脉收缩压标定动脉压力图测量血压的方法，其特征在于，用肱动脉收缩压值和动脉压力图，标定动脉压力图收缩波峰值点压力，根据公式：待测点血压值＝（待测点电位/赋值点电位）×赋值点血压值，用计算机辅助测算出动脉压力图叩击波起始点、重搏波切迹点、舒张波最低点的血压值，测算出各点间的时程，将这些数值以屏幕显示和/或打印方式输出。

　　【案例7】  用于超声波诊断的显示图像的方法和装置（CN1134808）

　　【案例8】  一种把X光图像上的骨和软组织分离的方法（CN10368897A）

　　这类方法只包含实施诊断所需的部分过程，而不包含全过程，因此，不属于专利法第二十五条第一款第（三）项规定的不授予专利权的主题。

　　4、治疗方法

　　在“治疗方法”这一小节中，指南先给出了治疗方法的定义及其所涉及的范围：治疗方法，是指为使有生命的人体或动物体恢复或获得健康或减少痛苦，进行阻断、缓解或消除病因或病灶的过程。治疗方法包括以治疗为目的或者具有治疗性质的各种方法。预防疾病或免疫的方法视为治疗方法。接着，明确指出：对于既可能包含治疗目的，又可能包含非治疗目的的方法，应当明确说明该方法用于“非治疗目的”，否则不能被授予专利权。

　　在此之后，分三个小节对“属于治疗方法的发明”、“不属于治疗方法的发明”以及“外科手术方法”分别进行了阐述。

　　关于“属于治疗方法的发明”和“不属于治疗方法的发明”，指南分别给出了大量的例子，可供审查员在审查过程中作为审查依据。

　　对于“外科手术方法”，指南首先给出了定义：外科手术方法，是指使用器械对有生命的人体或者动物体实施的剖开、切除、缝合、纹刺等创伤性或者介入性治疗或处置的方法。接着，指南明确规定：这种外科手术方法不能被授予专利权。

　　由于存在“以治疗为目的外科手术方法”（例如切除肿瘤的方法）和“非治疗目的外科手术方法”（例如割双眼皮法、活牛取黄法等）两种不同性质的外科手术方法，其中的前一种情况显然属于疾病的治疗方法，可以依照专利法第二十五条第一款第（三）项的规定不授予其专利权，而对于后一种情况，则不适合采用这一条款。因此，指南在这一节中明确规定：

　　以治疗为目的的外科手术方法，属于疾病的治疗方法，依据专利法第二十五条第一款第（三）项的规定不授予其专利权。

　　非治疗目的的外科手术方法，不具备实用性，依据专利法第二十二条第四款的规定不授予其专利权。

　　二、关于审查指南第二部分第二章的修改说明

　　新的审查指南对“说明书和权利要求书”一章主要作了两方面的修改：其一是相应于专利法实施细则作同步修改，如相应于专利法实施细则第十八条、第二十一条第二、三款、第二十二条第一款和第二十三条第二款所作的修改；其二是对审查指南本身内容的修改，如说明书公开不充分的五种情况、权利要求书应以说明书为依据等。

　　（一）关于“说明书应当满足的要求”（审查指南本章第2.1节）

　　将原审查指南第二部分第五章第3.2.2节中列出的因缺乏技术手段而不具备实用性的五种情况移至本章第2.1.3小节，明确规定这五种情况属于不符合专利法第二十六条第三款规定的情形。这五种情况是：

　　1、说明书中只给出任务和/或设想，或者只表明一种愿望和/或结果，而未给出任何使所属技术领域的技术人员能够实施的技术手段

　　  【案例9】  一项有关“风铃”的发明

　　说明书中记载的技术内容仅有：

　　“该风铃装置具有音色能随气温上升而变高，随气温下降而变低的特征”。

　　该申请的说明书中没有公开如何制造该风铃，或者说明该风铃的具体结构是什么。因此，我们认为，该说明书中只给出了任务和设想，或只表明了愿望，而未给出能够实施的技术手段。

　　【案例10】  一项有关“用压制法制造陶瓷和半陶瓷产品用的自动化转子生产线”的发明

　　说明书中记载的技术内容仅有：

　　“用压制法制造陶瓷和半陶瓷产品用的自动化转子生产线，该生产线能够使产品的连续运输和全部制造过程全盘自动化，从而提高产品的生产率”。

　　该说明书中也是只给出了任务，或只表明了愿望，而未给出能够实施的技术手段。

　　2、说明书中给出了解决手段，但对所属技术领域的技术人员来说，该手段是含糊不清的，根据说明书记载的内容无法具体实施

　　【案例11】  一种气功医疗机

　　原理：人的健康长寿与人类自身存在的生物电磁场的强弱有关，健康人和练气功的人体内的生物电磁场都比较强，患病者体内的生物电磁场都比较弱。通过索取人们自身的生物电磁场频率和波形及呼吸频率和气的功力信号，通过放大器将直流电源转变成与自身生物电磁场频率同步和波形相同的交变电源送到磁场发生器，再通过数条磁导体送到装在人体不同穴位处的数个磁极，并在由人控和自控电动力和机械、杠杆的推动配合下组成一种用自身气的功力控制医疗机（简称气功医疗机）。

　　技术方案：一种气功医疗机，包括索取人体生物电磁场频率和波形及呼吸的频率和气的功力信号的信号器，对信号器的输出信号进行放大的放大器，带有信号输入端、人控信号输入端、直流电源端、生物电磁场交变电源输出端和供电机电源的输出端的可调功率放大器，生物电磁场交变电源输送导体，生物磁场发生器和数条磁导体……

　　该申请所要解决的技术问题是：提供一种气功医疗机，该机利用磁场发生器产生与自身生物磁场频率同步和波形相同的强磁场，通过磁导体送到包括头顶百会穴、左、右手劳功穴、左右脚涌泉穴等全身多个穴位，在人体中形成强的生物电场和大的生物磁通回路，对人体舒通经络、开通末梢神经、增强体内饮食物质和血液的电离与磁化强度，使人体内物质加快化学分解，对有用物质尽快吸收、对无用和有害物质尽快排放，增加体内血液含氧量和吸铁量，达到促进人体新陈代谢、补气补血和健体长寿的目的。

　　该申请有几处内容含糊不清的，致使所属技术领域的技术人员不能实现该发明：

　　A、没有公开“信号器”的具体结构，所属领域的技术人员在说明书所公开的内容的基础上无法得知如何实现能够同时提取人体生物电磁场频率和波形以及呼吸的频率和气的功力信号的信号器。而“信号器”显然是本发明的“用自身气的功力控制医疗机”的一个关健部件；

　　B、没有公开采用什么样的大功率交变电源以及什么样的导体，将强度在什么范围内的信号在保证人体安全的前提下“从人体的下方送到人体上方供磁场发生器”；

　　C、没有公开采用什么结构的“生物磁场发生器”以及在人体周围产生强度在什么范围内的“生物同步电场”；等等。

　　3、说明书中给出了解决手段，但所属技术领域的技术人员采用该手段并不能解决所述的技术问题

　　这通常指的是申请人将技术方案中的一些技术要点作为技术秘密保留起来的情形。由于缺少这些技术要点，导致说明书中所给出的技术手段看似完整，但并不能解决所述的技术问题。

　　4、申请的主题为由多个技术措施构成的技术方案，对于其中一个技术措施，所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容并不能实现

　　【案例12】  一种聚乙烯薄膜的制造方法

　　说明书中记载的内容：

　　原理：利用冲击方式使聚乙烯产生具有活性端基的高分子聚合体蒸气，该蒸气与安装在高真空设备上部的板接触后凝缩形成薄膜，从而获得采用延伸等加工方法无法制造出来的极薄薄膜。

　　步骤：将聚乙烯置于高真空装置中，使其保持在分解温度下，对其进行冲击，使聚乙烯产生具有活性端基的蒸气，使该蒸气凝缩到安装在高真空装置中上部的板上。

　　初看起来，这种方法是可行的，但是仔细分析就会发现，在该方法中，对聚乙烯进行冲击的步骤是一个主要技术措施，该冲击结果还必须保证能使聚乙烯产生具有活性端基的蒸气，但说明书和权利要求书中都没有说明：采用什么样的冲击手段才能产生所说蒸气。尽管其它步骤都已公开了，但这一主要步骤没有公开，导致本领域的技术人员无法实施。

　　5、说明书中给出了具体的技术方案，但未提供实验证据，而该方案又必须依赖实验结果加以证实才能成立

　　这种情形通常出现在化学领域的申请中，因为化学是一门实验科学，其技术方案往往需要实验结果才能证实其成立。例如某些已知药物的新用途发明，申请人声称其克服了本领域技术人员普遍存在的偏见，发现该药物可以用于治疗某种新的疑难病症，但却未提供任何试验数据加以证明。

　　原审查指南第二部分第五章第3.2.2节规定：“如果原始申请的说明书、附图和权利要求书所公开的内容缺少全部或者部分实施该发明或者实用新型的必要技术手段，则该发明或者实用新型专利申请就是未完成的技术方案，不具备实用性”，并以上述五种情况为例进行了说明。显然，上述几种情况主要是由于说明书没有对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明造成的，在指出上述缺陷时，引用专利法第二十六条第三款比引用专利法第二十二条第四款更为恰当。并且，经过上述修改，今后将可以避免对于“缺乏技术手段”这一事实采用“不具备实用性”和“说明书公开不充分”这两种不同的驳回理由。

　　（二）关于“说明书的撰写方式和顺序”（审查指南本章第2.1节）

　　1、相应于专利法实施细则第十八条的修改所做的适应性修改

　　专利法实施细则第十八条的修改主要包含以下几个方面的内容：

　　（1）原实施细则第十八第一款规定发明或者实用新型专利申请的说明书应当包括八部分；修改后该款规定，发明或者实用新型专利申请的说明书除写在说明书首页正文上方的发明或者实用新型名称外，还应当包括五部分。这五部分的内容与原来的相应部分的内容相比主要有以下修改：

　　①技术领域部分中要求写明要求保护的技术方案所属的技术领域，与原来要求写明发明或者实用新型所属技术领域相比，含义更为明确；

　　②将原来的“发明或者实用新型的目的”、“要求保护的发明或者实用新型的技术方案”以及“发明或者实用新型与现有技术相比所具有的有益效果”三个部分合并为“发明内容”部分，并且将原来要求写明的“发明或者实用新型的目的”改为“发明或者实用新型所要解决的技术问题”，要求申请人从技术角度阐述发明或者实用新型所要解决的问题，避免申请人将一些与其技术方案无关的主观目的写入说明书中；

　　③在“具体实施方式”部分，将原来要求写明的“最好方式”改为“优选方式”，这样更为符合实际情况。

　　（2）修改后的专利法实施细则第十八条第二款增加了应当“在说明书每一部分前面写明标题”的规定。

　　对上述两款进行修改的目的是为了与PCT条约的有关规定相衔接。

　　对上述两方面的具体修改主要反映在新修改的审查指南的第2.2节及其下属第2.2.1和2.2.6节中。

　　（3）修改后的专利法实施细则第十八条第三款增加了说明书“应当用词规范、语句清楚”的要求。

　　专利法中涉及说明书内容的唯一条款是专利法第二十六条第三款，该款的规定是：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属领域的技术人员能够实现为准。”

　　说明书不清楚这一缺陷通常分为两种情况，第一种情况是，由于说明书不清楚、完整，导致所属领域的技术人员无法实施该项发明或者实用新型，并且，在不违背专利法第三十三条的规定的前提下，无论怎样修改都不可能克服这一缺陷。对于这种情况，应当引用专利法第二十六条第三款指出该缺陷。另一种情况是，说明书中存在的不清楚之处对公众准确理解发明或者实用新型的内容有一定影响，但这种影响并没有严重到使得所属领域的技术人员无法实施该项发明或者实用新型的程度，申请人可以在不违背专利法第三十三条的规定的前提下对说明书进行澄清性修改以克服不清楚的缺陷。对于后一种情况，如果引用专利法第二十六条第三款指出该缺陷则显得不够恰当，但又没有其他合适的法律条款可以引用。为解决上述问题，此次修改专利法实施细则时在其第十八条第三款中增加了说明书“应当用词规范、语句清楚”的要求。这样，当说明书中存在的不清楚缺陷属于上述第二种情况时，审查员可以引用专利法实施细则第十八条第三款的规定指出该缺陷。与此相应，将原审查指南本章第2.1.1节中涉及第二种情况的内容移出，经修改补充后成为本章中新的第2.2.7节“对于说明书撰写的其他要求”。

　　（4）修改后的专利法实施细则第十八条新增了第四款，该款规定，包含核苷酸或者氨基酸系列的发明专利申请的说明书应当包括符合专利局规定的序列表。申请人应当将该序列表作为说明书的一个单独部分提交，并按照专利局的规定提交该序列表的计算机可读形式的副本。新增这一条款是为了与PCT实施细则第5.2条（a）以及PCT实施细则第13条之三的规定相一致。

　　2、对“背景技术”部分引证对比文件的规定所作的修改

　　在本章第2.2.3节中对背景技术部分引证的对比文件补充了以下内容：

　　“ 引证文件还应当满足以下要求：

　　（1）引证文件应当是公开出版物，除纸件形式以外，还包括电子出版物等形式。

　　（2）所引证的非专利文件和外国专利文件的公开日应当在本申请的申请日之前；所引证的中国专利文件的公开日应当在本申请的公开日之前。

　　（3）引证外国专利或非专利文件的，应当以所引证文件公布或发表时所使用的文字写明引证文件的出处以及相关信息，翻译成中文的，应当标注原文。

　　如果引证文件满足上述要求，则认为本申请说明书中公开了所引证文件中的内容。但是这样的引证方式是否达到充分公开发明或实用新型的要求，可参见本章第2.2.6节第9段。”

　　增加上述第（1）项内容的目的是适应新形势的需要，因为当前有大量的出版物是以电子出版物的形式公开及发行的。

　　上述第（2）项的内容与过去的规定相比有所不同。在原指南的该小节中虽然未对所引证文件的公开日作具体规定，但在国家知识产权局的审查实践中一直是要求所引证的所有文件的公开日都应当在本申请的申请日之前。修改后的审查指南对于所引证的非专利文件和外国专利文件的公开日的规定与过去的审查实践中采用的标准相同，但对于所引证的中国专利文件的公开日的规定与过去相比有了变化，即，不再要求所引证的中国专利文件的公开日一定要在本申请的申请日之前，只要求其在本申请的公开日之前。此规定与国际上的发展趋势一致，如PCT申请就允许这么做，这主要考虑有些申请人在申请文件中会引证其本人的申请在先而尚未公开的申请文件。例如，同一个申请人先后向中国国家知识产权局提交了两份发明或者实用新型专利申请，如果其后一份申请的说明书背景技术部分中引证了前一份申请，并且其前一份申请的公开日在后一份申请的申请日之后、公开日之前，则在审查中就认为其后一份申请的说明书中公开了其前一份申请中的内容。但是，这种规定并不是要求申请人以引证其尚未公开的前一份申请的方式来撰写其后一份申请的说明书，而且也不应当鼓励申请人这样做，因为申请人这么做是要冒一定的风险的。如果由于种种原因导致其后一份申请先于其前一份申请被公开，则不能认为其后一份申请的说明书中公开了其所引证的前一份申请中的内容。因此，为保险起见，申请人最好是将其前一份申请中的有关技术内容写入后一份申请的说明书中，而不应当仅仅以引证前一份申请的方式来公开其后一项发明或者实用新型的有关内容。

　　上述第（3）项规定与过去相比有所不同。由于专利法实施细则第四条规定“依照专利法和本细则规定提交的各种文件应当使用中文”，所以，在过去的审查实践中，一直是要求申请人将其所引证文件的出处以及相关信息翻译成中文。但将上述内容译成中文有时反而会给查找相关文件的公众和审查员带来不便。因此，修改后的审查指南要求申请人以原文写明或者标注引证文件的出处以及相关信息。

　　如果引证文件满足上述三项要求，则可以认为说明书中公开了所引证文件中的内容。但是，这样的引证方式并不一定保证说明书满足充分公开发明或者实用新型的要求。本章第2.2.6节进一步规定，对于那些就满足专利法第二十六条第三款的要求而言必不可少的内容，不能采用引证其他文件的方式撰写，而应当将其具体内容写入说明书。

　　3、对“附图说明”部分所作的修改

　　关于本章第2.2.5节“附图说明”（原来称作“图面说明”）部分的内容，原审查指南规定，在该部分中“不包括对附图中具体零部件名称和细节的说明”。修改后的审查指南规定：“在零部件较多的情况下，允许用列表的方式对附图中具体零部件名称进行说明”。这样将有利于审查员和公众更快更好地理解发明或者实用新型。

　　（三）关于“说明书附图”（审查指南本章第2.3节）

　　由于附图的作用在于用图形补充说明书文字部分的描述，使人能够直观地、形象化地理解发明或者实用新型的每个技术特征和整体技术方案，因此，修改后的审查指南本章第2.3节中明确规定：“说明书附图应该清楚地反映发明的内容”，且在该节中进一步强调，“附图中除必需的词语外，不应当含有其他注释；但对于流程图、框图一类的附图，应当在其框内给出必要的文字或符号”。

　　（四）关于“说明书摘要”（审查指南本章第2.4节）

　　 在本章第2.4节中主要作了下述几方面的修改。
　
　　1、相应于专利法实施细则第二十四条的修改所作的适应性修改

　　    （1）参照PCT实施细则第8条的规定，对说明书摘要应当包括的内容作了明确规定：“摘要应当写明发明或者实用新型的名称和所属技术领域，并清楚地反映所要解决的技术问题、解决该问题的技术方案的要点以及主要用途”，并强调“其中以技术方案为主”。

　　（2）关于摘要文字部分的字数，将原来的“不得超过200个字”改为 “不得超过300个字”。

　　2、关于“摘要文字部分出现的附图标记”的补充规定

　　专利法实施细则第二十条第四款规定权利要求中引用的附图标记应当置于括号内，原审查指南中还规定了说明书中的附图标记不加括号，但对于摘要中引用的附图标记是否加括号没有具体规定。PCT实施细则第8条（d）规定：“摘要中提到的每一主要技术特征并在国际申请的附图中说明的，应在特征之后加引用标记，并放在括弧内”。为了统一审查标准，同时也为了尽量与PCT的规定相统一，修改后的审查指南规定：“摘要文字部分出现的附图标记要加括号”。

　　（五）关于权利要求书（审查指南本章第3节）

　　1、相应于专利法实施细则第二十一条第二、三款、第二十二条第一款和第二十三条第二款的修改所作的适应性修改
在本章第3节及其下属各节中，相应于专利法实施细则的修改作了同步修改。

　　（1）专利法实施细则第二十一条第二款的修改内容

　　将“记载为达到发明或者实用新型目的的必要技术特征”改为“记载解决技术问题的必要技术特征”。

　　（2）专利法实施细则第二十一条第三款的修改内容

　　将“从属权利要求应当用要求保护的附加技术特征，对引用的权利要求作进一步的限定”改为“从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。”这是因为，权利要求所保护的是技术方案，而不是技术特征，原来的该条款在概念上造成了混淆。因此，通过这次修改，将“要求保护的”几个字删除了。

　　（3）专利法实施细则第二十二条第一款的修改内容

　　① 将“写明发明或者实用新型要求保护的主题名称”改为“写明要求保护的发明或者实用新型的主题名称”，从而使其含义更为确切；

　　② 将“发明或者实用新型主题与现有技术共有的必要技术特征”改为“发明或者实用新型主题与最接近的现有技术共有的必要技术特征”， 体现以一篇对比文件划界。

　　（4）专利法实施细则第二十三条第二款的修改内容

　　将“引用一项或者两项以上权利要求的从属权利要求只能引用在前的权利要求。引用两项以上权利要求的多项从属权利要求，不得作为另一项多项从属权利要求的基础”改为“从属权利要求只能引用在前的权利要求。引用两项以上权利要求的多项从属权利要求只能以择一方式引用在前的权利要求，并不得作为另一项多项从属权利要求的基础。”由于所有的从属权利要求都只能引用在前的权利要求，不应当加上“引用一项或者两项以上权利要求”的限定，因此修改后的该款中删除了上述限定内容。另外，在原审查指南第二部分第二章第3.2.2节中规定了多项从属权利要求只能“择一地引用被引用的权利要求”，但原专利法实施细则中没有上述规定，修改后的实施细则第二十三条第二款中增加了上述规定，从而使对从属权利要求引用关系的规定更为全面，也与PCT实施细则第6.4条（a）的规定相一致。

　　2、关于从属权利要求的定义

　　原审查指南第3.1.2节中对于从属权利要求规定，如果一项权利要求包含了另一项权利要求的所有技术特征，则该权利要求为从属权利要求。但是在实践中遇到一些情况，其中一项权利要求包含了另一项权利要求的全部技术特征而两者均为独立权利要求的情况，如部件和包含该部件的整机、产品和制造该产品的方法，因而上述对从属权利要求的定义不够严谨，因而新审查指南改为：如果一项权利要求包含了另一项同类型权利要求中的所有技术特征，且对该另一项权利要求的技术方案作了进一步的限定，则该权利要求为从属权利要求。

　　3、关于权利要求书应当“以说明书为依据”

　　新修改的审查指南在本章3.2.1节中，进一步强调了权利要求书应当在实质上得到说明书的支持，并对“权利要求书真正得到说明书的支持”的含义做了解释。具体来讲，在该小节中补充了以下内容：

　　（1）“权利要求书不仅应当在表述形式上得到说明书的支持，而且应当在实质上得到说明书的支持。”

　　（2）“当要求保护的技术方案的部分或全部内容（原为“特征”）在原始申请的权利要求书中已经公开而在说明书中没有记载时，允许申请人将其补入说明书。但是，这样做只是使权利要求在形式上得到说明书的支持，并不意味着权利要求在实质上也得到说明书的支持。只有当所属技术领域的技术人员能够从说明书中公开的内容直接得到或概括得出一项权利要求所要求保护的技术方案时，记载该技术方案的权利要求才真正得到说明书的支持。”

　　权利要求在形式上和实质上都得到说明书的支持指的是：

　　① 每一项权利要求所要求保护的技术方案在说明书中都应当有清楚而充分的记载。为此，应当保证权利要求中出现的每一个技术特征在说明书中都有记载或反映。此外，说明书还应当对各个技术特征之间的相互关系、工作、运转方式做出清楚的说明。

　　② 每一项权利要求所要求保护的技术方案都应当是所属技术领域的技术人员能够从说明书中公开的内容直接得到或概括得出的技术方案，并且权利要求的保护范围不得超出说明书记载的内容。

　　③ 权利要求的概括应当适当，使其保护范围正好适应说明书所公开的内容。

　　4、关于权利要求应当“清楚”

　　新修改的审查指南在本章第3.2.2节中，对于权利要求中采用功能性特征的情形，补充以下规定：

　　“尤其是不允许出现纯功能性权利要求。对于权利要求中的功能性特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。”

　　5、关于权利要求应当“简明”

　　新修改的审查指南在本章第3.2.3节中，补充了关于“所有权利要求作为一个整体也应当简明”的含义的说明：

　　“例如，一件申请中不得出现两项或两项以上保护范围实质上相同的同类权利要求。”

　　6、关于“从属权利要求的撰写规定”

　　新修改的审查指南在本章第3.3.2节中补充了以下内容：

　　“直接或间接从属于某一项独立权利要求的所有从属权利要求都应当写在该独立权利要求之后，另一项独立权利要求之前。”