起诉新东方的是美国教育考试服务中心（ETS）和研究生入学管理委员会（GAMC）这两家美国的私营教育考试机构。法院经审理认为，ETS、GMAC作为TOEFL、GRE、GMAT考试的主持、开发者，在美国进行了著作权登记，属于我国著作权法保护的作品范畴。由于新东方学校在未经许可的情况下，擅自复制上述考试试题，并将试题以出版物的形式通过互联网等渠道公开销售，侵害了ETS、GMAC的著作权及相关权益，于是判令新东方学校立即停止侵权行为，并赔偿原告方各项损失共计人民币1000余万元。
试题一方面与广大考生的社会机会、工作待遇等利益紧密相连，另一方面，因为试题的制作需要成本，试题的利用需要付费，试题的流传与利用与一般作品一样，涉及到其制作者、传播者、利用者的经济利益。不过，在知识产权制度不断健全的今天，尽管我国著作权法对社会上各种作品的制（创）作、使用与传播中涉及的利益关系进行了规定，但对社会上相对普遍的试题问题却没有涉及。1990年著作权法和2001年著作权法在受著作权保护的作品种类、不受著作权保护的对象、对著作权限制等相关条款中，都未涉及试题著作权问题。正因如此，新东方案发生后，人们众说纷纭，莫衷一是。
一、试题是可以构成著作权保护的作品
认定试题是否属于受著作权保护的作品，在法律没有直接规定的情况下，需要分析试题是否具有著作权作品的必要条件。根据我国著作权法第三条的规定，著作权作品的范围很广，而其构成条件除了需要以一定形式表现出来以便传播以外，就是它本身的独创性。独创性被公认为获得著作权保护的决定性条件，它要求受著作权保护的作品是作者进行独立创作活动的结果，体现了作者的知识、智慧、思想和感情，而不是从他人那里剽窃、抄袭过来的。
根据作品受著作权保护的独创性条件看，试题由于包含了制作人的独创性、智力性劳动，可以构成受著作权保护的作品。因为，试题的产生是一件专业性很强的工作，尽管命题过程中不可避免地要利用已有知识、材料以至他人享有著作权的作品，在材料的取舍、考核点的设置、题型的采用等方面都需要体现命题者个人的创造性劳动，高水平的命题工作还需要考虑每道试题的考查目的、整个考试的考查要求、试题之间的关系等多方面的因素，试题的独创性应当是不容质疑的。国外如英国的有关判例、一些国家的立法之所以确认试题构成受著作权保护的作品，TOEFL等考试的试题在美国获准了著作权登记，其主要原因应该是从试题的独创性角度考虑的。
二、公共测试试题不宜给著作权保护
尽管试题因为具有独创性而可以构成受著作权保护的作品，但具有独创性并不意味着必然受著作权保护。例如，国家立法体现了有关人员的独创性劳动，具有作品的构成条件，但我国著作权法和有关国际公约及大多数国家著作权法一样，明确规定它不适用著作权保护。具有独创性的对象是否能够受到著作权保护，需要根据著作权法的相关规定以及这些规定体现的著作权法的目的来分析，而影响著作权法的规定以及著作权法目的的，则是一个国家特定的政治、经济、文化发展状况，特别是教育和文化的发展需要。对于试题的著作权保护性，可以从试题的特殊性质、使用目的和范围、我国的教育文化发展现状等方面予以分析。
考试通常可以分为公共测试和非公共测试。非公共测试是由特定组织或个人主持进行的、面向特定对象的考试。非公共测试试题，如任课教师为授课学生制作的考题，地区教委组织的中小学区域性统考试题等，其测试对象是特定的，涉及的是局部领域、有限对象的知识与能力的测试，不涉及某种公共的机会或资格的认定或获取。而且，同类非公共测试的不同考试间的共性较小，从大众获得相关知识与信息角度看，通常可以从社会上获得必要的替代方式，该试题信息的垄断与限制不会损害社会公众在获取知识、信息与公共机会等方面的利益。因此，赋予非公共测试试题以著作权，使诸如某教师制作的高考模拟试题纳入著作权保护范围内，明确他人不得擅自非法使用，试题制作者有从试题复制、传播的收益中获得利益的权利，更为符合著作权法促进智力创造的精神。
与非公共测试相对的，是公共测试，即面向社会大众的、由权威机构主持并承担责任的考试。如我国的普通高校入学考试、成人高考、大学英语等级考试等大家所熟知的考试。因为公共测试的直接和现实的目的，是测试社会大众中不特定的多人的相关水平、能力与认识；同时基于其权威性和影响力，公共测试通常还有面向社会，让公众熟悉、了解它，以便更多的人来参与，使该测试成为某一方面的通用评价参数，以增强其生命力的潜在与隐性的目的。与公共测试的权威性和公共性相联系，公共测试试题通常具有不可替代性特点，任何人要获得与某一公共测试所联系的社会性的资格或待遇，就必须熟悉、参加并通过这种测试，这样，如果限制、垄断公共测试的试题等信息，势必限制公众对这些信息的利用，妨碍他们对一些公共机会的获得，构成对公众平等地获取某些公共机会权利的剥夺。因此，从公共测试的目的及基于公共测试的不可替代性而体现的公共利益，对公共测试试题不予以著作权保护，不限制其复制与传播，是合理的。
至于在不赋予试题著作权情况下试题制作者的利益保障问题，可以从受测试者所交纳的考试费及相关费用方面考虑。另外，公共测试一般是由政府、政府授权的机构或非赢利性社会机构组织的，除了测试费收入，通常还可以通过政府的经费投入或社会的赞助等途径，保障试题制作者的利益。通过制作、发行一些有关测试的书刊而获得著作权报酬或许可费，也是试题制作者利益保障途径之一。
三、美国著作权在我国的保护
新东方案中，ETS将其开发的53套TOEFL考试试题、45套GRE考试试题在美国版权局进行了著作权登记，GMAC将其创作开发的23套“研究生入学考试”GMAT考试试题在美国版权局进行了著作权登记，因而都是在美国享有著作权的作品。在知识产权国际保护体系下，根据中国和美国共同参加的保护文学艺术作品伯尔尼公约的规定，该作品的著作权可以根据我国著作权法的著作权自动取得原则，不须履行任何手续而自动获得我国著作权保护。
不过，国际著作权保护的重要和核心的原则是国民待遇原则和独立保护原则。根据这一原则，美国人的著作权需要依我国著作权法的规定在我国获得保护。我们不能以该试题在美国进行了著作权登记而取得美国著作权保护当然地推定它在中国获得保护，国际著作权保护的权利独立原则，赋予了我国根据自己的法律和法理来决定是否给予外国人著作权保护的权力。新东方案中涉及的TOFEL、GRE、GAMT考试等属于公共测试。因为该试题直接与相关公众接触、了解相关信息，获得相关的教育机会等方面的利益相连，本文认为，它和其他公共信息一样，尽管具有作品的构成条件，但不适宜给予著作权保护。
当然，新东方擅自复制美国ETS、GAMC投入大量人力物力制作、开发的TOEFL、GRE、GMAT考试试题，并将试题以出版物的形式通过互联网等渠道公开销售而在中国大量牟利，而ETS、GAMC作为该试题的开发、制作者却在该收益中得不到应有的份额，就基于测试而产生的利益体系来说，既有悖情理，也与当代知识产权制度下保护智力创造（投资）者利益的精神不符。
本文认为，为了解决上述这种有悖情理和法理的现象，保护ETS、GAMC作为TOEFL、GRE、GMAT考试试题开发者在中国市场的合理利益，需要ETS、GAMC调整在中国的工作思路，既尊重和利用中国的国情，又有效保护自己在中国市场应得的合法利益。
其实，这种思路也值得国内的公共测试组织部门考虑。基于公共测试体现的公共利益，测试试题不适用著作权保护。但如果根据社会需求而将这些试题和相关信息组织成有关书刊，根据著作权法的规定，则可以享有著作权，考试组织者或其授权的单位可以通过向社会出售这些书刊而获取应有的收益，避免他人因复制考试资料大量获益而付出了人力、物力的考试组织者却得不到应有回报的不合理现象。