创造性，是衡量一项发明创造是否可以获得专利制度保护的标准之一，现代大多数国家都要求授予专利的发明创造必须具备创造性。按照中国专利法的规定，创造性“是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”

　　那到底应由谁来判断“突出的实质性特点和显著的进步”或“实质性特点和进步”呢？为解决这一问题，本文拟通过比较美国、俄罗斯、日本的有关专利立法，谈谈我国应如何进行相关人员界定。

　　在俄罗斯要获得发明专利保护较为困难，而要获得实用新型专利保护又相对容易。对比美国和俄罗斯的发明专利判断标准，都是通过“非显而易见性”来界定“创造性”；所不同的是，俄罗斯的要求更高。它要求该发明对现有技术的“专家”而言具有“非显而易见性”，而不是对“一般技术人员”的“非显而易见性”。

　　俄罗斯在实用新型的认定上只适用新颖性和实用性两个标准，而不适用创造性的标准，这使得在俄罗斯要取得实用新型的保护又较为容易。

　　而日本对专利创造性的判断人员的界定与美国相似，前者是“所属技术领域的一般知识者”，后者是“本专业具有一般技艺的人员”；并且日本对实用新型的创造性的判断标准与对发明专利创造性的判断标准是相同的，都是该一般知识者基于己经丧失新颖性的发明或设计不能轻易得到可提出申请的发明或设计。

　　分析美国专利法对创造性的判断人员设计，我们可以得出以下两点：

　　首先，将创造性的判断人员界定为发明所涉及的专业中“具有一般技艺的人员”，可以看出立法利益的天平倾向于个人方面，体现了对私权的尊重。

　　其次，对创造性判断人员的这种设计，有助于美国赢得国际竞争的优势。判断创造性的相对低标准，使得在美国国内获得专利权更为容易；由此也可以看出美国对个体知识产权的较强保护意识。不仅如此，美国也要求他国对其知识产权进行充分保护。这样，美国对创造性判断的标准相对较低，不仅使发明创造在美国国内获得专利保护相对容易，在以“特别301条款”作后盾的情况下，其在他国获得保护也相对容易了。这样便有利于美国赢得国际竞争的优势。

　　那么，俄罗斯将创造性的判断人员规定为“专家”的原因又是什么呢？究其根本，还是跟俄罗斯经历上世纪90年代初的大动荡后，国家整体实力下滑有关。而通过对先进技术更快、更有效的社会化利用，无疑会极大地促进国家经济实力的增强。这就使俄罗斯在专利保护上更倾向于社会利益而不轻易赋予发明创造以专利权；因此，俄罗斯便将创造性的判断人员规定为“专家”。同时，由于实用新型保护的获取更为容易，这也在一定程度上维护了个体的利益，使个体能在一定期限内维持对技术的垄断权；并且由于实用新型的保护期限较专利短，所以也不影响对该技术的使用尽快地向社会化利用转化。俄罗斯根据自己的承受能力，选择对创造性的高判断标准，是对自身利益的很好的维护。

　　那么，日本为什么会将创造性的判断人员界定为“所属技术领域的一般知识者”，从而对专利进行低标准判断而对实用新型进行相对高标准判断呢？在上世纪50年代末60年代初，日本已成功实现了经济的复苏，国内涌现出大量的中小型企业。针对这些企业的技术创新能力，日本制定了实用新型法。同时，日本的经济发展状况开始从在欧美先进技术基础上以技术改良为主的追赶型经济向在自身科技实力基础上的创新型经济转化。为推动这一趋势，日本对专利采用相对低标准判断而对实用新型采用相对高标准判断，促进企业的技术革命。因为企业与其申请实用新型保护，不如进一步进行技术创新，申请与实用新型仅一步之遥的专利保护，从而获得更长的保护期。而日本对创新性这样的规定适应了经济发展的趋势又推动了这一趋势。

　　通过以上分析，我们可以看出专利制度的设计实质上是在国家经济实力的前提下，为满足国家发展战略的要求，而对个体利益和社会利益的一种调和，对国际社会压力的一种应对。就本文而言，对创造性的判断人员的界定也是这样的。笔者认为在我国，发明专利创造性的判断人员应是提出申请的发明所属技术领域里的普通技术人员。这是因为：

　　第一，我国的技术创新能力不够，申请专利保护的意识不强。

　　目前仅有一些大型的高新技术企业设置了相应的机构和人员，而众多中小企业在此方面不是没有意识，就是没有能力。科研机构、高等院校的知识产权意识和保护水平较企业要好，但也表现得参差不齐。另外，产学研结合的速度，也直接影响着已取得知识产权的科技成果转化为生产力的速度。而企业在有新技术成果问世后，也往往没有意识到应就其申请专利保护。如果提高创造性的判断要求，以专家标准判断非显而易见性，势必增加申请专利保护的难度，打击企业等创新主体申请专利的积极性，从而影响我国的科技发展进程。

　　第二，由于国内专利申请大部分为技术含量相对较低的实用新型和外观设计，所以不用降低对实用新型的判断标准。我们可以维持现有的实用新型申请量，而把发明专利创造性的判断人员认定为普通技术人员。

　　第三，尽管进入上世纪九十年代中期以来，我国所受理的专利申请中，国外发明专利的申请量一直高于我国国内申请量，我们还是没有必要提升可专利性标准，以打击国外的发明专利申请。因为在我国最大的贸易伙伴美国方面有“超级301条款”作威胁，我国和美国还有关于知识产权的一系列双边协定须遵守，而WTO的TRIPS中有  “最惠国待遇”条款制约我们；所以即便我国的专利性标准高到足以抵制国外发明专利申请，其他国家也可通过协定、国际条约要求我国的专利保护。所以提升可专利性标准除了打击国内企业外，没有其他意义可言。

　　而根据现在国外的通常做法，这个普通技术人员所应满足的条件是：1．知晓所属技术领域中所有的现有技术；2．具有所属技术领域中普通技术人员所具有的一般知识和能力；3．具有日常工作和实验所需要的工作能力；4．其知识将随着时间（申请日）的不同而变化；5．最关键的是他有理解力但无创造才能。当然，这个普通技术人员只是个假想的人，而负责审查专利申请的各个技术领域的专家，在判定一项技术申请的创造性时，就应该把自己放在这个假想的人的位置上，用他的眼光、思想去判断申请技术的创造性。